martes, 10 de enero de 2012

EXCESO FACULTADES JURISDICCIONALES Y FACULTADES DEL MINISTERIO PUBLICO

NULIDAD DEL REQUERIMIENTO DE ELEVACION A JUICIO. 

EXCESO EN LAS FACULTADES JURISDICCIONALES SOBRE LAS FACULTADES DEL MINISTERIO PUBLICO. 

ORDEN DEL JUEZ DE CONTROL DE INVESTIGAR.

Cámara de Apelaciones en lo Criminal de Primera Circunscripción Judicial de Mendoza
Expte. N° P-85.361/07-Apel. 1732/3/C - “F. c/Bonifacio Mendoza…”


Mendoza, 11 de Octubre de 2011.

        AUTOS Y VISTOS:

        Estos autos,  arriba intitulados, y

        CONSIDERANDO:           

        A) Que conforme el orden establecido, el Dr. Alejandro José Miguel dijo:

        I. Que a fs. 524/525 la Dra. Claudia Ríos Ortíz, Fiscal titular de la Fiscalía de Instrucción Nº 18 de la Unidad Fiscal Especial Nº 6, formaliza recurso de apelación contra la resolución dictada por el Juez titular del Quinto Juzgado de Garantías (fs. 516/521),  mediante el cual declara la nulidad del requerimiento de elevación a juicio de fs. 281/288 vta., de conformidad con lo dispuesto por el art. 197 y cc. del Código Procesal Penal.
        Señala que la decisión adoptada por el a quo le ocasiona un gravamen irreparable, pues atenta contra los principios de celeridad y economía procesal, ya que debió remitirse a elevar la causa o juicio, o en su defecto, sobreseer a los justiciables.
        Expresa que en segundo lugar el Juez de Garantías excede sus atribuciones cuando ordena al Ministerio Público que proceda a “investigar” hechos anteriormente desarrollados e investigados, toda vez que está vedada esa atribución al juez de control.
        Plantea que la base argumental utilizada por el magistrado apelado es distinta a la sellada por la Tercera Cámara del Crimen a fs. 490/492, pues allí se rechazó un planteo defensivo que pretendía expandir los alcances de la nulidad al decreto de avoque y requerimiento fiscal de elevación a juicio.
        Reitera que el Juez de Garantías afecta la seguridad jurídica al contradecir las conclusiones del Tribunal Superior, y también atenta contra los principios de economía procesal y celeridad en la investigación.
        Agrega que unido al agravio anterior, el a quo excede sus atribuciones cuando expone que “se debió investigar también las demás obras, lo que permitiría determinar específicamente cuáles fueron las cláusulas contractuales violadas, materiales sustraídos…”, pues le están vedadas las facultades investigativas, que son excluyentes del Ministerio Público Fiscal
        Advierte que en definitiva el Juez no se expidió sobre el motivo para el cual fue requerido, esto es, si existía mérito para elevar la causa a juicio o correspondía dictar el sobreseimiento.
       
        II.- Que una vez concedido el recurso impetrado (fs. 526), fueron elevados los autos a este Tribunal (fs. 530 vta.), y se dispuso previamente la remisión de la causa a la Sra. Fiscal de Cámara, a los fines dispuestos por el art. 470 del C.P.P. (fs. 532/533).
         Mantiene el recurso de apelación  y aclara en primer lugar que causa un gravamen irreparable porque el Juez declara la nulidad del requerimiento de citación a juicio alegando que no se encuentra fundado porque deben llevarse a cabo distintas medidas probatorias antes de clausurar la investigación penal preparatoria.
        Entiende que el magistrado apelado, no solamente declara una nulidad descartada por el tribunal jerárquicamente superior, sino que también se arroga facultades que le están expresamente vedadas.
        Sostiene que la Fiscalía de Instrucción no deberá repetir un acto considerado defectuoso, ya que le impone al Ministerio Público la obligación de llevar a cabo determinada actividad procesal.
        Considera que el Juez de Garantías excede el límite de su competencia al volver sobre una cuestión que ya había sido tratada por la Tercera Cámara del Crimen, al descartar cualquier vicio de nulidad en el requerimiento de citación a juicio, y abrir la jurisdicción solamente para dictar el sobreseimiento o el auto de elevación a juicio.
        Recalca que el a quo emite una serie de instrucciones respecto de lo que debería hacer el Fiscal de Instrucción antes de clausurar la investigación penal, violando de esa manera la garantía de imparcialidad, pues no puede inmiscuirse en la función acusatoria.
        Entiende que salvando las distancias, resulta aplicable a este caso el precedente “Quiroga” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.       

        III.- Que a fs. 516/519 corre agregado auto originario del Quinto Juzgado de Garantías,  por medio del cual se declara la nulidad del requerimiento fiscal obrante a fs. 281/288 de autos.
        Realiza en principio el a quo  un repaso de las distintas constancias de la causa, del requerimiento de citación a juicio, y de la resolución adoptada por la Tercera Cámara del Crimen.
        Explica que habiendo recuperado su competencia el Juzgado de Garantías por la declaración de nulidad del auto de fs. 301/308, le corresponde resolver la oposición formulada por la defensa técnica a fs. 291/294.
        Evalúa el magistrado que “previo a la clausura de la investigación se debió investigar también las demás obras, lo que permitiría determinar específicamente cuales fueron las cláusulas contractuales violadas, materiales sustraídos, dinero invertido en la totalidad de los inmuebles del denunciante, para poder establecer el perjuicio económico, atento a que el único estudio surge del informe de fs. 147 y en relación a un solo bien…”.
        Considera luego que el delito investigado, además de causar un daño patrimonial a la víctima, debe poner en peligro con ese accionar la seguridad de personas y bienes en general, aspecto que no fue especificado concretamente.
        Agrega también que no surge verificada la existencia de los inmuebles que mencionan distintos testigos como adquiridos por los imputados con dinero del denunciante, ubicados en el departamento Guaymallén, como tampoco si se encuentran materiales de la presunta víctima empleados en esos bienes, aspectos que integran la plataforma fáctica.
        Dice que el Tribunal solo cuenta con los dichos del denunciante y de testigos ofrecidos por este, sin que surja del requerimiento de citación a juicio si esas conductas –las referidas en el párrafo anterior- integran el tipo penal investigado o son hechos independientes.
        Deduce por todo ello que esa omisión y las demás consideraciones realizadas, producen una violación a las garantías del debido proceso y defensa en juicio.

        IV.- Que comenzando con el análisis del recurso interpuesto, el suscripto anticipa su postura en el sentido que le asiste razón al recurren-te, por lo que debe declararse la nulidad de la resolución de fs. 516/521.
        1. Desde el punto de vista formal, la vía impugnaticia intentada resulta admisible en este caso particular, pues tal como esgrime la recurrente, la decisión adoptada por el a quo le ocasiona un gravamen irreparable, toda vez que la decisión jurisdiccional, en caso de no ser revocada le ocasionaría “…un perjuicio en su derecho constitucional procesal o sustantivo que no po-dría ser reparado luego por otra resolución posterior incluida la sentencia que en definitiva se dicte.”(Cafferata Nores/Tarditti, Derecho Procesal Penal Comentado de la Provincia de Córdoba, Ed. Mediterránea, 2003, Tomo II, comentario art. 460 CPP Cdba.)
        Ello así al verse impedida la Fiscalía de Instrucción de insistir nuevamente con la misma tesitura acusatoria, en tanto y en cuanto existe un convencimiento de su parte sobre la innecesariedad de acumular nuevas evidencias, ya que las obrantes en la causa considera que son suficientes para atravesar la siguiente fase procesal.
        2. Salvado este aspecto formal, sostengo que las quejas ex-puestas por el Ministerio Público Fiscal son claramente de recibo por esta Alzada, pues el Juez se ha apartado de la función para la que fue llamado a decidir, impactando de ese modo directamente sobre la garantía de imparcialidad y el debido proceso legal.
        En efecto, el Juez de Garantías confunde su rol específico en esta instancia procesal cuando en vez de realizar un control de legalidad y razonabilidad del dictamen fiscal, efectúa una evaluación de calidad y eficacia del trabajo realizado por el Ministerio Público durante la investigación.
        Ese desliz tiene un carácter determinante para la solución del caso porque se trata de la primera apreciación que realiza el a quo  de la pieza acusatoria, esto es, no bien comienza su razonamiento se inmiscuye en la tarea investigativa, antes de valorar deficiencias de argumentación o ambigüedad en la descripción de los hechos que integran la plataforma fáctica.
        De este modo, al estar su definición inicial vinculada a una función que le resulta extraña, esa incursión indebida por territorio funcional ajeno contamina indefectiblemente el resto de sus apreciaciones.
        Es que en todo caso, a quien eventualmente le hubiera correspondido realizar algún tipo de observación sobre lo que “debió investigar” la Fiscal de Instrucción era a la Fiscalía de Cámara de Apela-ciones en lo Criminal, por medio de la particular vía de las instrucciones (art. 24, Ley Nº 8.008). 
        Estas acotaciones relativas al carácter de la investigación no son inocuas, porque luego, al definir la suerte del dictamen fiscal declarando su invalidez como acto procesal, deja plasmada su postura en cuanto a la necesidad de profundizar la pesquisa sobre aspectos que incluso le ha delineado al Ministerio Público (ver fs. 519 vta.), siendo que ya practicó en una misma resolución dos actos incompatibles en el sistema acusatorio: por un lado tomó parte respecto de la pretensión penal y por el otro juzgó sobre su legalidad y razonabilidad.
        En otras palabras, cuando se instruyen causas de investigación fiscal como la presente, la competencia del Juez de Garantías queda limitada estrictamente a las medidas que le correspondan durante esa investigación (art. 48 del C.P.P.), de modo tal que con la extralimitación señalada, ha inobservado el principio “ne procedat iudex ex officio”.
        Esta regla, según la Cámara de Acusación de Córdoba, “exige que no se atribuyan a un mismo órgano dos funciones diferentes: la de deducir la pretensión jurídico-penal y la de juzgar después acerca de su fundamento. Ello impone un desdoblamiento formal del Estado: por un lado, se prevé la actuación del Ministerio Público Fiscal como titular de la acción y por lo tanto órgano requirente, y por el otro, la del órgano jurisdiccional, cuyas facultades están limitadas por este principio en aras de garantizar la objetividad e imparcialidad del juez.” (19/10/2004, Revista Derecho Penal Nº 29,  Cámara Criminal de 8ª Nominación Córdoba, Auto Interlocutorio 16, 19 “Apfelbaum, Mario Rolando y otra p.ss.aa. Estafa, etc.”).
        3. En otro orden de ideas, vale recordar también que la oposición planteada por los Dres. Venier y Villalba (fs. 291/294) no contiene ningún agravio referido a la imprecisión de la plataforma fáctica descripta por el Ministerio Público o algún defecto que pueda tildarse como falta de motivación, pues en rigor de verdad, lo que manifiestan inicialmente es una discrepancia valorativa, al señalar que “La plataforma fáctica traída a vuestro conocimiento, no consiste en otra cosa que en el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de un contrato civil. Debe dirimirse en dicho fuero y no en sede penal.”
        En el resumen de su escrito, los codefensores señalan nuevamente su discrepancia con la tipicidad penal de los hechos endilgados a sus pupilos, al reafirmar en su perspectiva “la inexistencia de figura penal atribuible a los imputados”, y finalizan diciendo que “no habiéndose acreditado los extremos de la figura endilgada, ni surgiendo como probable la incorporación de nueva prueba, y habiendo vencido todos los términos de la IPP, corresponde dictar sentencia de sobreseimiento a favor de los imputados…y así lo solicitamos.”
    Es decir que, tampoco partiendo de los reclamos manifestados por la defensa puede enlazarse la decisión adoptada por el a quo, pues si bien está legitimado para declarar una nulidad absoluta en caso de reconocer vicios de tal magnitud en la pieza acusatoria, como expusieron los recurrentes en su momento, ya la Tercera Cámara del Crimen había efectuado un control minucioso de la causa.
    El Tribunal mencionado arribó a la conclusión de que el único acto deficiente que merecía anularse era el auto de elevación a juicio de fs. 301/308 y los actos dependientes, pero no el requerimiento de elevación a juicio –más allá de que lo considere como “actos de la etapa de investi-gación”-, precisando que “…el auto de elevación a juicio no es específico, en tanto no describe con precisión la conducta atribuida a cada uno de los imputados. En especial, no se consigna de qué manera Efraín Belisario Bonifacio participó en el hecho que se atribuye a su hermano. En esto, el auto de elevación a juicio se diferencia del requerimiento de citación a juicio que a fs. 287 vta./288 se refiere específicamente a la conducta de Efraín Belisario Bonifacio.” (fs. 491 vta.).
    4. En consecuencia,  nos enfrentamos ante una nulidad de carácter absoluta, pues se ha producido una violación del debido proceso legal,  que consagra una disociación entre la función requirente y la decisoria, porque como explican Fayt y Vázquez en el precedente “Mostaccio”, “Al Poder Judicial se le atribuye la jurisdicción o potestad de juzgar mediante el juicio previo en el que el juez natural resuelve un con-flicto entre las partes —antagónicas y que actúan en plena igualdad— en controversia, aplicando al caso concreto el derecho vigente. En el ámbito penal se produce un desdoblamiento formal del Estado; por un lado, el Ministerio Público Fiscal —en ocasiones coadyuvado con la querella— es el encargado de excitar al órgano jurisdiccional ejerciendo la acción penal y por el otro, el juez, tercero imparcial y por ello no comprometido con las posiciones de los contendientes, que es quien ejerciendo el poder jurisdic-cional resuelve el caso.” (CSJN, M. 528. XXXV, “Mostaccio, Julio Gabriel s/ homicidio culposo”, 17/02/2004).
    Esto es así por la pretensión del juzgador de sujetar en esta causa al titular de la acción penal, indicándole subrepticiamente lo que debe ser materia de investigación, en tanto afecta la configuración del proceso como relación triangular, donde el juez es una super parte en el sentido que debe aparecer como una garantía de ecuanimidad, manifestándose ajeno a los dos intereses contrapuestos que representan el acusador y el defensor (cfr. Luigi Ferrajoli, Derecho y Razón, Editorial Trotta, pág. 581).
        Sobre el particular, Cafferata Nores/Tarditti explican que “Las nulidades absolutas se refieren a vicios de los actos procesales que afectan sustancialmente garantías constitucionales (de origen nacional o provincial) indisponibles, y, por ello, pueden ser declaradas de oficio, vale decir, sin necesidad de que sean instadas por la parte perjudicada por el acto procesal viciado, no quedan subsanadas por la aquiescencia del agraviado, ni obsta a su declaración el estado o grado del proceso en que se produjo. En otros términos, no rigen a su respecto la preclusión ni la caducidad”. (José I. Cafferata Nores-Aída Tarditti, Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba, Editorial Mediterránea, 2003, Tomo I,  pág. 450).
    En base a todo lo dicho, y teniendo en cuenta la conclusión a la que se arriba,  es conveniente ejercer la facultad que otorga el art. 204 del C.P.P. ley 6730 y apartar al juez interviniente como forma de garantizar objetivamente la imparcialidad del juzgador, correspondiendo la remisión de los presentes al subrogante legal, a fin de que se expida sobre el planteo de oposición al requerimiento fiscal de fs. 281/288 formulado por la defensa técnica de los imputados a fs. 291/294, conforme lo dis-puesto por el art. 361 del C.P.P.-
    Así voto.
           
        B) Que el vocal Ramiro Javier Salinas dijo: adhiero a los argumentos vertidos por el magistrado preopinante. ASÍ VOTO.

C) Que el vocal José Virgilio Valerio dijo:
        Anticipo que, discrepo con mi colega pre-opinante, tanto sea sobre el análisis que formula a la presente causa venida en apelación, como así también a la solución que brinda, por entender que no le ocasiona al Ministerio Público Fiscal ningún gravamen irreparable; es decir, no le ocasiona un perjuicio sino que por el contrario le permite sanear la pretensión jurídico-penal, por cuanto la hipótesis acusatoria tiene defectos insanables que hacen necesario declararla nula, lo que deriva en un beneficio y en consecuencia debe ser desestimado el recurso por carecer de interés jurídico válido.-
        Sin perjuicio de ello, estimo que el caso constituye en la actualidad un verdadero callejón procesal sin salida y que siguiendo el precedente “Mattei” debe sobreseerse a los imputados.-
        Previo, entrando en el análisis de la recurrencia, tenemos que el Ministerio Público Fiscal, tanto en el Recurso de Apelación de fs. 524/525, como cuando Mantiene Recurso a fs. 532/533, si bien expresa agravios, no ha concretado cual es su pretensión jurídica, ni siquiera mencionan cuales normas pretenden su a aplicación, es decir, carece de petición y con ello no da cumplimiento a la forma de actuación motivada y específicamente de su requerimiento y conclusión. Lo que está prescripto bajo pena de nulidad.-
        Es cierto que podemos presumir sin esfuerzo cual es la pre-tensión de la parte recurrente, pero con ello estaríamos sustituyendo al Ministerio Público Fiscal, que en el  sub examine tiene relevancia, porque precisamente ese tipo de actuación es una de las que ha motivado sus quejas con relación al Juez de Garantías, con lo cual desde lo estrictamente jurídico y analizado el caso desde un sistema acusatorio deberíamos declarar mal concedido el recurso.-
        Sin embargo, también es cierto que no podemos desconocer que nuestro sistema normativo no es acusatorio en sentido puro, debemos decir que se lo está construyendo día a día, en cuya labor la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene bastante en su haber. La mejor prueba de aquello es precisamente el trámite establecido por el art. 361 del C.P.P. cuando la defensa se opone al requerimiento de elevación a juicio y el dictado del auto de elevación a juicio, núcleo esencial a decidir en el sub lite, por lo que estimo que corresponde analizar la instancia recursiva.-
        Aunque ya expresé mi opinión sobre esta cuestión en el voto minoritario del Auto de fs. 338/348 en oportunidad del anterior recurso de apelación por parte de la defensa contra el Auto de Elevación a Juicio de fs. 301/308, en la que expliqué porqué razón era nulo el mismo y teniendo en cuenta que la Tercera Cámara del Crimen en el Auto de fs. 490/492, motivado por los argumentos del Sr. Fiscal de Cámara, declaró nulo aquel Auto de Elevación a Juicio y de todos los actos consecutivos que de él de-pendan (entre ellos el auto pre-referido donde consta mi voto) y ahora, cuando llega nuevamente a conocimiento de esta Cámara en virtud del nuevo recurso de apelación contra el auto de fs. 516/521 que declara la nulidad del requerimiento de elevación a juicio de fs. 281/288, cuestión que también había anticipado en aquel voto en disidencia y siendo que con el devenir carece jurídicamente de valor lo que expresé, me veo forzado en primer lugar a reeditarlo jurídicamente mediante su transliteración en el punto I.-cuyos argumentos que siguen siendo válidos.-
        Luego analizaré en el punto II.- el nuevo recurso, bajo la denominación de Solución del nuevo caso planteado. En el punto III.- explicaré las razones que me llevan a sostener que corresponde dictar el sobreseimiento en la causa con relación a ambos imputados. Finalmente en el punto IV.- los motivos por los cuales no corresponde aplicar la sanción de apartar de la causa al Titular del Quinto Juzgado de Garantías.-
        I.-    MI VOTO ANTERIOR   
        ¿Por qué estimo necesaria su transliteración?
        Porqué al concluir aquel Voto expresé: “Los defectos que se marcan no pueden ser subsanados ahora y menos por la Cámara de Apelaciones, ello porque esos defectos están en el origen jurídico de la imputación, es decir desde el avoque de fs. 185, cuya plataforma fáctica en forma textual se le hizo conocer mediante lectura a Marcelino Ricardo BONIFACIO a fs. 195 y a fs. 212 a Efraín Belisario BONIFACIO, y se repite en la Citación a Juicio de fs. 281/288 y en el Auto de Elevación a Juicio de fs. 301/308, por lo que en función del principio de congruencia y la reiterada jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza en el sentido de que los defectos de la plataforma fáctica afectan el derecho de defensa, se debe declarar la nulidad del Decreto de avoque de fs. 185 y de los actos que le dependan, Actas de imputación de fs. 195 y 212, Requerimiento de Citación a Juicio de fs.  281/288 y Auto de Elevación a Juicio de fs. 301/308 (arts. 358, 198 inc. 3º, 199 del C.P.P.; el art. 18 de la C.N.; y el art. 8 de Constitución de Mendoza)” (conf. fs. 348), con lo cual queda acreditado, según la opinión que sustento, que había una nulidad insanable no sólo del Auto de Elevación a Juicio sino también del Re-querimiento de Citación a Juicio y aún más del avoque, por entender que esencialmente comparten los mismos defectos.-
Transcripción del voto del suscripto de fs. 342 vta/348 (con correcciones tipográficas):
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<<1)    Entiendo que es fundamental y comparto que debe partirse, como lo hace en el pre-referido voto (punto III- a),  del agravio de la defensa cuando invoca que no existe instrumento alguno que precise el modo acordado de ejecución->>
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<<2)    Más grave aún es la situación en la plataforma fáctica contenida en la acusación, tanto en el Auto de Elevación a Juicio como en el Requerimiento de Citación a Juicio, que fueron concretados en dos párrafos, en el primero nos dice:>>
<<“Conforme el requerimiento de Citación a Juicio de fs. 281 se desprende que “el Sr. RENZO ADOLFO SOTTIMANO, en carácter de propietario y apoderado de “Lomus Laonica Argentina S.A.” y de la Sra. EMILIA STEFANI, habría celebrado contratos de locación de obra con el Sr. RICARDO BONIFACIO, titular de la empresa “Serv-Trax” (Servicios para la Construcción), en la Ciudad de Mendoza, y durante el año 2006, cuyo objeto habría sido la construcción de viviendas y oficinas en los inmuebles sitos en Calle Perito Moreno nª 231/241 de Godoy Cruz, en calle Eusebio Blanco s/nº de Ciudad, y en calle Martínez de Rosas nª 33 de Ciudad; como así también la limpieza del terreno ubicado en Avda. San Martín nº 2532 de Ciudad. El Sr. SOTTIMANO habría entregado a BONIFACIO la suma de $1.318.114,53 (un millón trescientos dieciocho mil ciento catorce pesos con cincuenta y tres centavos) por la cuatro obras”.->>
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<<3)    La esencialidad de estas circunstancias, me exime de mayores comentarios. Ni aun aceptando un criterio flexible de la máxima de la expe-riencia (no como verdad indiscutible, sino como conducta razonablemente esperada) la podemos aplicar en el presente caso. No sólo hay una total falta de diligencia en la contratación o acuerdo, no se conocen la condiciones, o por lo menos resultan confusas, sino que hay negligencia en llevar la documentación, en el control de la obra contra certificación, lo que aún es más grave, ya que no sólo se trata de bienes propios, sino de inversiones de terceros.->>
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<<4)    El Hecho Penal enrostrado está concretamente contenido en el segundo (y último) párrafo de la plataforma fáctica que contiene la acusación (Auto de Elevación a Juicio de fs. 301/308, de idéntica confección al Requerimiento de Citación a Juicio de fs. 281/288) donde se expresa: “La construcción sito en Calle Perito Moreno se habría realizado de manera distinta a la convenida con SOTTIMANO, toda vez que RICARDO BONIFACIO habría disminuido la calidad y cantidad de materiales utilizados. Asimismo habría conseguido un provecho a su favor, obteniendo menores costos al no ejecutar los trabajos necesarios para obtener la seguridad debida en la construcción, poniendo consecuentemente en riesgo la seguridad de las personas por defectos en el arte del buen cons-truir”.>>
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<<5)    En cuanto al perjuicio, debe estar contenido en la acusación y aunque aparezca como redundante, no puede complementársela  con una resolución de la Cámara de Apelaciones. Entonces las falencias de la acusación, responsabilidad del Fiscal o al Juez de Garantías en el Auto de Elevación a Juicio, no pueden ser subsanadas por este Tribunal. Por ello, las ingeniosas  operaciones del preopinante (III-c), carecen de validez para la acusación, porque el imputado se defiende de la acusación que es con lo que se da apertura al debate  (art. 385 del C.P.P.). Ello sin perjuicio de que en el mundo real de los negocios el perjuicio no se circunscribe a la diferencia entre lo aportado y el costo de lo construido, aplicándose índices de actualización por racional que parezca, porque la ganancia, el interés, etc., no tiene como parámetros a la ganancia razonable, la equidad, la equiparación, la justa remuneración, etc., sino de otros que tienden a optimizar esa ganancia.->>
<<6)    Aunque podemos seguir analizando la causa, por razones de eco-nomía procesal me llevan prontamente a la conclusión, ya que lo tratado hasta aquí es suficiente y superabundante para tener como nulo de nulidad absoluta el Auto de Elevación a Juicio, por cuanto el hecho contenido en la acusación, no sólo incumple las condiciones que bajo pena de nulidad le exige el art. 358 del C.P.P., sino que viola las reglas del recto razonamiento y el principio de razón suficiente, porque los razonamientos deben estar constituidos  por inferencias razonables deducidas de las pruebas y de la sucesión de conclusiones que en base a ellas se vayan determinando.->>
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        Si bien lo transliterado estimo que acredita suficientemente y sin hesitación la nulidad por vicios esenciales del Requerimiento de Citación a Juicio de fs. 281/288, en el mismo sentido y por los mismos argumentos que en el entonces cuestionado Auto de Elevación a Juicio (fs. 301/308) que si bien fue confirmado por la mayoría de esta Cámara de Apelaciones, en definitiva fue declarado nulo por la Tercera Cámara del Crimen, por lo que corresponde entonces analizar ahora la actual recurrencia.-
        II.-    SOLUCION DEL NUEVO CASO PLANTEADO:
        Lo primero a resolver, como analiza mi colega es sobre la procedencia formal del recurso.-
        Los motivos de la parte recurrente que asegura le causan un gravamen irreparable son: 1) que el Juez de Garantías ha excedido el límite de su competencia al volver sobre una cuestión que ya había sido tratada por el Tribunal jerárquicamente superior, razón por la cual la jurisdicción del Juez a quo sólo se abrió para dictar el sobreseimiento o el auto de elevación a juicio, pero no para resolver la validez procesal de la actuación del Fiscal de Instrucción porque sobre la misma ya se había expedido el Tribunal superior; 2) que el Juez a quo a dado órdenes al Fiscal o una serie de instrucciones respecto de lo que debería hacer antes de clausurar la investigación penal, violando de esa manera la garantía de la imparcialidad del órgano juzgador.-

        1)    Con relación al primer motivo: exceso en el límite de la competencia.
        a)    Tengo la impresión, de que existe una seria confusión, entre Tribunal jerárquicamente superior y tribunal de otro nivel, aunque superior.-
        La Cámara de Apelaciones con relación al Juez de Garantías es el tribunal jerárquicamente superior, pero la Cámara del Crimen en su actual competencia, por lo menos en la Primera Circunscripción Judicial, es un Tribunal superior, de otro nivel, por ello mientras que en el primer caso estamos dentro de la doble instancia que corresponde durante la etapa de la investigación penal preparatoria. En el segundo caso estamos ante dos etapas distintas: una de investigación (Juez de Garantías y Cámara de Apelaciones) y la otra de juicio (Cámara del Crimen).-
        En consecuencia no estamos jurídicamente en la misma situación cuando interviene la Cámara de Apelaciones, que cuando lo hace la Cámara del Crimen, ya que al declarar la nulidad del auto de elevación a juicio, retrotrayendo el proceso a la otra etapa o nivel, el Juez reasumió la competencia plena, debido a que la causa no se elevó para su revisión, sino para realizar el juicio.-
        Ello es así, por cuanto a la Cámara del Crimen le corresponde juzgar en única instancia (según el art. 44 del C.P.P.) y no es la habilitada en su competencia por la ley (C.P.P.) para intervenir durante la etapa de investigación, sino que le corresponde a la Cámara de Apelaciones,  quien conoce de los recursos que se deduzcan contra las resoluciones de los Jueces de Garantías (art. 47 del C.P.P.), Tribunal este que si bien resolvió en mayoría a fs. 338/348 confirmar el Auto de Elevación a Juicio de fs. 301/308.-
        Por su parte, la Cámara del Crimen posteriormente decidió declararlo nulo, en uso de atribuciones autónomas a la de revisión por vía de apelación y que le otorgan dicha competencia (arts. 198, 199, 364 y 386 del C.P.P.).-
        Tanto es así lo que expreso, que el Tribunal a quien le corresponde intervenir ahora para analizar lo resuelto por el Juez de Garantías es a esta Cámara de Apelaciones y no la Cámara del Crimen. Con ello se descarta la postura formal jerárquica del Ministerio Público Fiscal en su queja.-
        b)    Una vez resuelta la cuestión formal sobre la competencia del Juez de Garantías, debemos entrar a analizar sustancialmente la situación.-
        Para ello corresponde determinar si el Auto de fs. 490/492 de la Tercera Cámara del Crimen, por su resolución o sus argumentos constituía un límite que moralmente el Sr. Juez de Garantías estaba obligado a respetar.-
        En cuanto a lo resuelto, la Cámara del Crimen sólo ha declarado la nulidad del Auto de Elevación a Juicio de fs. 301/308 y de los actos consecutivos que le dependan (I.-) y dispone la remisión a fin de la prosecución de la causa (II.-), entonces 1º) no ha rechazado expresamente el planteo de nulidad del Requerimiento de Citación a Juicio; 2º) no ha dado expresa directiva para que se resuelva sólo la oposición; y 3º) no ha dado directiva al Juez de Garantías para que resuelva según su criterio.-
        En cuanto a los argumentos de la Cámara del Crimen: corresponde que analice el auto de fs. 490/492 de la Tercera Cámara del Crimen, el que anticipo que según mi opinión no resiste el análisis de logicidad, ni de legalidad, ni de razón suficiente.-
        Análisis de Logicidad
        Dice la Cámara: “Tal como lo apuntara el Sr. Fiscal de Cámara, el auto de elevación a juicio no es específico, en tanto no describe con precisión la conducta atribuida a cada uno de los imputados. En especial, no se consigna de qué manera Efraín Belisario Bonifacio participó en el hecho que se atribuye a su hermano. En esto, el auto de elevación a juicio se diferencia del requerimiento de citación a juicio que a fs. 287 vta/288 se refiere específicamente a la conducta de Efraín Belisario Bonifacio” “De la lectura de la resolución de fs. 301/308 surge que bajo el acápite “Hechos” se transcribe textualmente el requerimiento de citación a juicio. A fs. 303 vta. y ss. Se reproduce las declaraciones realizadas por los diferentes testigos, los informes y pericias agregadas en la causa, siguiendo en un todo lo consignado en el requerimiento de citación a juicio de fs. 281/288”  (conf. fs. 491 vta.).-
        Luego expresa, “Este Tribunal comparte los argumentos ex-puestos por el Sr. Fiscal de Cámara en cuanto a la falta de precisión de la descripción de la conducta atribuida a los imputados. Ello se traduce en una nulidad de carácter absoluto en tanto se refiere a la intervención y asistencia del imputado y su afectación implica una violación de garantías constitucionales (art. 198 inc. 3º y 199 del C.P.P.). el art. 18 de la Constitución Nacional establece que es inviolable la defensa en juicio de la persona y sus derechos. “El principio de congruencia aparece entonces como una derivación lógica pues sólo hay defensa posible frente a un ataque preciso que el acusado conoce y puede controvertir, y únicamente sobre ese ataque puede el juez pronunciarse afectando los derechos del imputado. Desde el prima del principio de congruencia el proceso no puede prescindir de una estricta correspondencia entre la acusación, intimación precisa de los cargos que contiene y la sentencia” (FLEMING, Abel  LÓPEZ VIÑALS, Pablo; “Garantías del imputado”, RUBINZAL-CULZONI, Santa Fe 2007, p. 513)” (ver fs. 491 vta.).-
        No requiere esfuerzo establecer que si se afirma que se transcribió en el Auto de Elevación a Juicio el acápite Hechos, descripto en el Requerimiento de Citación a Juicio y se considera que el auto de elevación a juicio es nulo de nulidad absoluta porque “…no se consigna de qué manera Efraín Belisario Bonifacio participó en el hecho que se atribuye a su hermano” y en “…cuanto a la falta de precisión de la descripción de la conducta atribuida a los imputados”, estamos en uno de los casos de la lógica formal conocido como principio del Tercer Excluido (principium tertium exclusum, es un principio de la lógica tradicional formulado canónicamente por Leibniz  como: o A es B o A no es B. Más moder-namente se lo lee del siguiente modo: o bien P es verdadera, o bien su negación ¬P lo es. Entre dos proposiciones que juntas forman una contradicción no hay una tercera posibilidad, la tercera está excluida). Es decir, si los Hechos descriptos en el Auto de Elevación a Juicio (A) son idénticos (por transcripción textual) a los Hechos relatados en el requerimiento de Citación a Juicio (B), entonces: o el Auto de Elevación a Juicio (A) y el Requerimiento de Citación a Juicio (B) son nulos porque falta la mención de Efraín Belisario BONIFACIO, como asimismo la precisión en la descripción de la conducta atribuida a los imputados; o por el contrario no lo son. La Tercera posibilidad de que sea nulo el Auto de Elevación a Juicio (A) y no lo sea el Requerimiento de Citación a Juicio (B) está excluida.-
        En consecuencia es lógicamente imposible la situación procesal que pretende hacer enfrentar al Juez de Garantías la parte recurrente.-
        Análisis de legalidad           
        No pretendo fragmentar lo dicho por la Cámara del Crimen, es cierto que expresa “…el auto de elevación a juicio se diferencia del requeri-miento de citación a juicio que a fs. 287 vta/288 se refiere específicamente a la conducta de Efraín Belisario Bonifacio”, pero ello significa que el Tribunal tuvo en cuenta que Efraín Belisario Bonifacio no estaba mencionado en el acápite de los Hechos, ni tampoco descripta la conducta que se le enrostraba.-
        La necesidad de que esté contenida la mención del imputado Efraín Belisario Bonifacio, como la descripción de la conducta que se le atribuye a ambos imputados en el acápite Hechos es una exigencia de la ley y no una cuestión discrecional del juzgador y ello es por razones constitucionales de debido proceso. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido que del art. 18 de la C.N., más precisamente de la inviolabilidad de la defensa en juicio de la persona y de los derechos hace nacer las etapas del debido proceso: acusación, defensa prueba y sentencia (fundada en los hechos probados y la ley). Con ello también se determinan las condiciones constitucionales que debe reunir la acusación, para poder ejercer eficazmente la defensa.-
        El art. 358 del C.P.P. reglamenta esas condiciones constitu-cionales que debe reunir  la acusación y dispone que “El requerimiento fiscal deberá contener –bajo pena de nulidad- los datos personales del imputado o si se ignoraren, los que sirvan para identificarlo; una relación clara, precisa, circunstanciada y específica del hecho; los fundamentos, de la acusación, y la calificación legal” (el resaltado me pertenece). Esta exigencia responde a la reforma de la Constitución Nacional  en 1994 y la jerarquización de los Tratados de Derecho Humanos, que imponen obliga-ciones en cuanto al debido proceso que impide resolver según estándares no vigentes. El Art 8. 2. b. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece a toda persona inculpada de delito el derecho a la garantía mínima  de “comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada” (el resaltado me pertenece) y el art. 14. 3. a) del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos, dice: “A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella;” (el resaltado me pertenece).-
        Condiciones normativas que son distintas a las del anterior Código Procesal Penal de la Ley 1908, que disponía en el entonces art. 361 sólo “..., una relación circunstanciada de los hechos,..”, como así también lo hacía con relación al auto de elevación a juicio en el art. 367  al decir también “...; la relación circunstanciada del hecho;…” que respondía a otro estándar, que hoy está superado y no se encuentra normativamente vigente.-
        Sin perjuicio de ello, la Suprema Corte de Justicia de Mendoza había establecido ese estándar en la década del’90 (conf. en el punto I.- Fallo en Expte. Nº 52.971 “Fiscal c/ ALONSO Antonio s/Casación” – 30/IX/1993 – J. M. 2da. Serie Rev. Nº 43, pág. 49; en igual sentido puede verse el Expte. Nº 54.043, “Fiscal c/RIVEROS y ot. p/Tent. De Robo s/ Casación” – 9/VI/1994 – J. M. 2da. Serie Rev. Nº 46, pág. 183).-
        En nuestro medio al comentarse el mencionado art.  358 vigente, comparativamente con el anterior, se expresa que “a) los datos personales del imputado o si se ignorasen, los que sirvan para identificarlo. … …- b)una relación clara, precisa, circunstanciada y específica del hecho. También aquí se advierten diferencias en el texto. De ellas se extrae que HAY UNA MAYOR EXIGENCIA NORMATIVA EN LA NUEVA LEY Y ELLO RESULTA RAZONABLE POR CUANTO LOS HECHOS NARRADOS EN ESA REQUISITORIA DE CITACIÓN A JUICIO CONSTITUYEN EL NÚCLEO FÁCTICO DE LA IMPUTACIÓN JURÍDICO-PENAL QUE SE LE EFECTÚA AL INCULPADO Y SOBRE ELLA HA DE VERSAR EL JUICIO. c) los fundamentos de la acusación. … … d) la calificación legal. ……” y al concluir el estudio de la norma se sentencia: “LA FALTA DE CUALQUIERA DE LOS ELEMENTOS antes indicados o su NOTORIA INSUFICIENCIA, DA LUGAR A SANCIÓN DE NULIDAD, tal como lo señala específicamente la norma. ELLO RESULTA RAZONABLE PUESTO QUE SI EL REQUERIMIENTO DE CITACIÓN A JUICIO ES EL ACTO TÍPICO DE ACUSACIÓN EL MISMO DEBE SER COMPLETO, PRECISO Y DETALLADO DE MANERA DE PERMITIR QUE EL ACUSADO SEPA CON CLARIDAD CUÁL ES EL HECHO DEL QUE SE LO ACUSA Y CUÁL ES LA PRUEBA EXISTENTE EN SU CONTRA. CUALQUIER OMISIÓN EN TAL SENTIDO PERJUDICA EL DERECHO DE DEFENSA Y POR LO TANTO EL DEBIDO PROCESO LEGAL” (los destacados y énfasis, me pertenecen) (COUSSIRAT, Jorge; GUAJARDO, Laura; PEÑALOZA, Fernando; QUIROGA, Paula; “Manual de Derecho Procesal Penal”, Tº II, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2008, págs. 156/157).-
        Entonces tenemos que la resolución de la Tercera Cámara del Crimen está basada en la esencia normativa del código procesal penal de la ley 1908 y la práctica por las entonces Cámaras del Crimen, el cual ya había sido abandonado por la Suprema Corte de Justicia de Mendoza, que siguiendo preceptos constitucionales que aseguraban la eficacia de la de-fensa estableció un estándar constitucional superior a la ley y que hoy tiene consagración legislativa en el art. 358 del C.P.P.-
        No podemos olvidarnos que el auto válido es aquel suficientemente fundado, o debidamente motivado, o que reúne fundamentos mínimos. Ello significa que, las razones que lo sustentan, se deben estructurar como derivación razonada del ordenamiento jurídico. En consecuencia, están inhabilitados los pronunciamientos dogmáticos o que sólo tienen una fundamentación sólo aparente, que no permitan referirlos al derecho objetivo (Expte. n° 50409 “F. c/González Luís Segundo p/Homicidio Culposo s/Casación”  - Jurisprudencia de Mendoza, Segunda Serie, Repertorio General 1.999, pág. 456 - Rev. n° 42, pág. 213).-
        En consecuencia, según los arts. 48, 148 y 149 de la Constitución de Mendoza que respectivamente disponen “Toda ley, decreto, ordenanza o disposición contrarios a las prescripciones de esta Constitución o que impongan al ejercicio de las libertades y derechos re-conocidos en ella, otras restricciones que las que los mismos artículos permite, o priven a los habitantes de las garantías que aseguran, serán inconstitucionales y no podrán ser aplicados por los jueces” (48)  “Los tribunales y jueces deben resolver siempre según la ley, y en el ejercicio de sus funciones procederán aplicando la Constitución, las leyes y tratados nacionales como ley suprema en todos los casos, y la constitución de la Provincia como ley suprema respecto de las leyes que haya sancionado o sancionare la Legislatura” (148) y “Las sentencias que pronuncien los Tribunales y Jueces letrados se fundarán en el texto expreso de la ley, y a falta de ésta, en los principios jurídicos de la legislación vigente en la materia respectiva, y en defecto de éstos, en los principio generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso” (149) el Juez de Garantías al resolver estaba obligado a aplicar los arts. 167, 198 inc. 3º, 199, 357 y 358 del C.P.P.-
        Análisis de razón suficiente.
        Finalmente, la Cámara del Crimen luego de argumentar sobre la nulidad del auto de elevación a juicio, expresa: “En cuanto a la nulidad del avoque de fs. 185, de las imputaciones formales de fs. 195 y 212 y del requerimiento de elevación a juicio de fs. 281/288, este Tribunal entiende que no corresponde hacer lugar a la misma. En el presente caso la acusación está contenida en el auto de elevación a juicio. El resto de los actos procesales mencionados son actos de la etapa de investigación. Durante esta etapa la pretensión acusatoria puede ser integrada o modificada total o parcialmente, con los elementos de prueba que se vayan reuniendo. Todas estas mutaciones o definiciones de la actividad requirente van delimitando el objeto procesal. La acusación durante el período instructorio es esencialmente dinámica. Está en un proceso de formación que se concreta y adquiere estabilidad al formularse la acusación. En estos obrados, debido a las contigencias procesales que se sucedieron, dicha acusación está contenida en el auto de elevación a juicio, por lo que únicamente a esta pieza procesal alcanza la nulidad planteada” (conf. fs. 492).-
        Previamente vamos a aclarar que (a diferencia de lo que expresa la Cámara del Crimen), no sólo el avoque, las imputaciones formales y el Requerimiento de Citación a Juicio son actos de la etapa de investigación, sino que también lo es el Auto de Elevación a Juicio, de acuerdo a lo que dispone el art. 363 del C.P.P. cuando establece que queda clausurada la investigación penal al quedar firme éste último. Esto no significa que el Auto de Elevación a Juicio sea un acto de investigación, como tampoco es un acto de investigación el Requerimiento de Citación a Juicio. Estos actos procesales se practican luego que el Fiscal estimó cumplida la investigación (art. 357).-
        También debemos aclarar que si algo ha caracterizado a estas actuaciones es la estática de la acusación, en ningún caso podría men-cionarse su dinámica, los Hechos de la pretensión acusatoria, jamás fueron integrados con otros elementos, ni fueron modificados, ni total ni parcialmente, no tuvo la más mínima mutación, siempre fueron los mismos.-
        Los Hechos descriptos en el auto de elevación a juicio declarados nulos de nulidad absoluta, son la transcripción textual de los Hechos del requerimiento de elevación a juicio y a su vez estos, son la transcripción textual de los Hechos del avoque de fs. 185, estos Hechos se le dieron a conocer mediante lectura a Marcelino Ricardo BONIFACIO a fs. 195 y a fs. 212 a Efraín Belisario BONIFACIO. Por lo tanto, también aquí es de aplicación del principio de Tercero Excluido explicado más arriba, al cual me remito en honor a la brevedad.-
        En consecuencia, decir que “…la pretensión acusatoria puede ser integrada o modificada total o parcialmente, con los elementos de prueba que se vayan reuniendo. Todas estas mutaciones o definiciones de la actividad requirente van delimitando el objeto procesal. La acusación durante el período instructorio es esencialmente dinámica. Está en un proceso de formación que se concreta y adquiere estabilidad al formularse la acusación. En estos obrados, debido a las contigencias procesales que se sucedieron, dicha acusación está contenida en el auto de elevación a juicio, por lo que únicamente a esta pieza procesal alcanza la nulidad planteada”, no es pertinente. No sólo porque se trata de los mismos Hechos imputados, los cuales –como dije- no han sufrido cambio, ni mutación, ni absolutamente nada que pueda llevar a la conclusión que en algún momento pudieran adquirir concreción o estabilidad distinta de la original, han permanecido estáticos, cristalizados, desde el avoque de fs. 185; sino que además, el problema de la acusación es por defecto, por falta, por no mencionar a uno de los imputados y por no constar la descripción de las conductas que se les atribuyen a los imputados en el acápite de los Hechos, cuestión que jamás puede subsanar el Juez de Garantías al momento de dictar el Auto de Elevación a Juicio, como tampoco lo puede hacer la Cámara de Apelaciones (como lo dijimos en su oportuni-dad).-
        De admitirse tal postura constituye un absurdo y por ello una transgresión al principio de razón suficiente.-
        En tal sentido el legislador provincial, receptó expresamente la exigencia constitucional de la motivación de las resoluciones de los jueces en el art. 155 del C.P.P. (Ley 6.730), que dispone, que entre otros actos procesales, los autos deberán ser motivados o fundamentados, bajo pena de nulidad.-
        Estas exigencias constitucionales y legales, requieren que todo juicio, para ser realmente verdadero requiere de una razón suficiente, que justifique lo afirmado, con la pretensión de que sea verdad, toda vez que el razonamiento debe estar constituido por inferencias razonables, deducidas de los elementos probatorios y de la sucesión de conclusiones que en base a ella va determinando y no por la mera conjetura del juzgador (Expte. n° 44989 “F.c/Avila Benjamín p/Homicidio s/Casación” - Jurisprudencia de Mendoza, Segunda Serie, Repertorio General 1.992, pág. 513).-
        De forma tal, que a la luz de los principios procesales, lo importante es que los elementos de convicción superen la íntima del juzgador, resistan el análisis lógico jurídico, y permitan evadir del vicio de la arbitrariedad y de la absurdidad (Expte. n° 53277 “F. c/Gutierrez Jorge Rómulo y ots. p/Aborto s/Casación - Jurisprudencia de Mendoza, Segunda Serie, Repertorio General 1.999, pág. 448 - Rev. n° 44, pág. 231).-
        En conclusión de lo expuesto hasta ahora, tenemos que, el Sr. Juez de Garantías no se excedió en su competencia, porque no estaba limitado por el Auto de fs. 490/492 de la Cámara del Crimen, ni formal ni sustancialmente y al reasumir la competencia, lo hizo plenamente y sólo estaba condicionado por la Constitución Nacional, la Constitución de Mendoza y la ley (léase código procesal penal), en consecuencia podía realizar el control de legalidad y de observancias de las garantías constitucionales al momento de resolver la oposición al Requerimiento de Citación. Lo que además estimo, debía hacer, porque esa es precisamente la función del Juez de Garantías.-

        2)    Con relación al segundo motivo: haber dado órdenes al Fiscal o una serie de instrucciones.
        Estimo que no puede calificarse jurídicamente como dar órdenes o una serie de instrucciones (lo que mi colega preopinante denomina ese desliz o subrepticiamente lo que debe ser materia de investi-gación) cuando sólo advierto que en el ejercicio de su función ha marcado los defectos del requerimiento de elevación a juicio y las causas de esa falencia, por defectos de investigación, con lo cual determina la causa eficiente de su razonamiento como le exige el art. 155 del C.P.P.-
        En el nuevo código procesal, el Juez de Garantías “…durante la etapa de la investigación penal preparatoria actúa con funciones de control y de decisión en aspectos relacionados directa o indirectamente con garantías individuales. Ha perdido entonces el rol de Juez investigador a favor de una actuación como órgano imparcial e independiente encargado de controlar la legalidad de la actuación de los sujetos procesales y la observancia de las garantías de los mismos, en particular imputado y víctima.”, entre los cuales está el previsto por el art. 361 en caso de oposición al requerimiento de citación a juicio, cuya actividad “…durante el desarrollo de la investigación penal preparatoria ES SIEMPRE DE CONTROL Y DECISIÓN RESPECTO A LA LE-GALIDAD Y REGULARIDAD DE LOS PROCEDIMIENTOS Y RESOLUCIONES DEL FISCAL de instrucción” (COUSSIRAT, Jorge; GUAJARDO, Laura; PEÑALOZA, Fernando; QUIROGA, Paula; “Manual de Derecho Procesal Penal”, Tº II, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2008, págs. 103, 105/106).-
        La claridad conceptual de lo expresado en esta obra me exime de otros comentarios.-
        Con esto queda plenamente acreditado cuáles son las funciones del Juez de Garantías. En ningún caso está previsto para sustituir o remedar los defectos de la acusación fiscal, pero debe controlar la legalidad y regularidad de los procedimientos y resoluciones del Fiscal de instrucción.-
        ¿Qué significa esto? Que el análisis a realizar en caso de oposición al Requerimiento de Citación a Juicio por el Juez de Garantías en el ejercicio de su función establecida normativamente, no sólo es formal sobre el “discurso” acusatorio, de tipo semántico, argumentativo, lógico, sino que además debe comprobar que se cumplan las condiciones del art. 358 del C.P.P. y cómo dicho requerimiento y sus elementos (relación clara, precisa, circunstanciada y específica del hecho; los fundamentos de la acusación; y la calificación legal) responden a los principios de razón suficiente con relación a los elementos probatorios y derivación razonada del ordenamiento jurídico, y con ello que esté de acuerdo a las exigencias del art. 167 del C.P.P., y si de acuerdo a sus conclusiones en el Requerimiento de Citación a Juicio está cumplida la investigación (art. 357) o en su caso si ha procedido según el art. 279 o ha dado cumplimiento a las obligaciones de los arts. 271, 273, etc.-
                Es claro el Juez de Garantías cuando expresa: “..., el suscripto debe resolver la oposición formulada por la defensa técnica a fs. 291/2188 lo que me lleva necesariamente al análisis del requerimiento de elevación a juicio de fs. 281/288” (conf. primer párrafo del punto II a fs. 519 vta). Por ello, entre otras expresiones, las siguientes:  1º) no consta su comparecencia cuando menciona a José Gabriel Rodríguez y se refiere a la contratación de locación de obra, que no está probada en autos (ver punto I.-), cuestión que no puede ser sustituida por el Juez de Garantías, como tampoco podía hacerlo la Cámara de Apelaciones;  2º) a juicio del suscripto previo a la clausura de la investigación se debió investigar también las demás obras lo que permitiría determinar específicamente cuales fueron las cláusulas contractuales violadas, materiales sustraídos, dinero invertido en la totalidad de los inmuebles del denunciante, para poder establecer el perjuicio económico..; perjuicio económico que nunca fue probado, e insistimos no puede sustituir ni el Juez de Garantías ni la Cámara de Apelaciones; o 3º) no surge que se haya verificado la existencia de los inmuebles que mencionan distintos testigos como adquiridos por los imputados con dinero del denunciante …; no pueden ser entendidas de ninguna manera como órdenes o instrucciones, o una pérdida de la imparcialidad del juzgador, por el contrario, sólo se comprueba que ha cumplido estrictamente con la función encomendada, de controlar la legalidad y regularidad de los procedimientos y resoluciones del Fiscal de instrucción y con ello, que las conclusiones resistan el análisis del principio de razón suficiente y de derivación razonada del ordenamiento jurídico y por eso exhibe la falencia de la acusación y las causas de ello.-
        Es importante tener siempre presente que cuando el Juez de Garantías debe resolver la oposición al Requerimiento de Citación a Juicio está obligado a motivar constitucional y legalmente su resolución.
        En tal sentido “La motivación debe asimismo ser derivada, es decir respetar el principio de razón suficiente y estar constituida por elementos aptos para producir razonable convencimiento cierto o probable, sobre el hecho” (el destacado me pertenece) (Expte. n° 35315, “F. c/Vidable Carlos Gregorio y ots. P/Tentativa de Homicidio, lesiones. Atentado a la Autoridad. Encubrimiento s/Casación” - Jurisprudencia de Mendoza, Segunda Serie, Repertorio General 1.992, pág.524).-
        Además, “La ausencia de correlación entre el medio probatorio y el modo de probar los elementos esenciales de determinación de la existencia del delito reprochado coloca a los fundamentos en calidad de mera apariencia, sin que se haya realizado correctamente una crítica razonada de los elementos objetivos incorporados al proceso” (Expte. n° 49809 “F. c/Yerden, Héctor Angel p/Homicidio culposo s/ Inconstitucionalidad y Casación”  - Jurisprudencia de Mendoza, Segunda Serie, Repertorio General 1.999, pág. 448 - Rev. n 43, pág. 124).-
        La resolución del Juez de Garantías sólo será válida si está suficientemente fundada, o debidamente fundada, o cuando reúne fundamentos mínimos, por lo tanto no puede exigírsele que deje de lado las exigencias constitucionales y legales para que adopte posturas formales a conveniencia de la parte recurrente.-
        Es absurdo también pretender que resuelva sin cumplir con su función control sobre la legalidad y regularidad de los procedimientos y resoluciones del Fiscal de instrucción, con mayor razón cuando de ello dependen garantías constitucionales del imputado, que en el sub lite evidencian la nulidad del requerimiento que resiste mediante oposición la defensa técnica del imputado.-
        La  Defensa a fs. 291/294 al formular su oposición al Requerimiento de Citación a Juicio expresa que resiste la acusación y afirma que la plataforma fáctica traída a vuestro conocimiento, no consiste en otra cosa que en el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de un contrato civil (ver fs. 291) y concluyó en la inexistencia de figura penal atribuible a los imputados (ver fs. 294), lo que traducido al lenguaje jurídico habitual de los magistrados y académicos significa que el relato descriptos en el acápite Hechos, del Requerimiento de Elevación a Juicio, que es la acusación, no tiene tipificación penal, lo que significa que no es un hecho típico y en consecuencia no puede ser un hecho punible.-
        El ejercicio de la Defensa técnica no tiene la obligación procesal de sanear los defectos del acápite Hechos de la acusación, le basta con cuestionar que esos Hechos imputados no son típicos. Es precisamente, ese cuestionamiento y los argumentos defensivos lo que evidentemente llevaron al Juez de Garantías a resolver como lo hizo. Entonces si los Hechos no son típicos debe revisar si la acusación responde al principio de razón suficiente y es una derivación razonada del ordenamiento jurídico y si estaba cumplida la obligación.-
        Tengo para mí que si el Hecho descripto en el Requerimiento de Citación a Juicio, no es un hecho típico y por lo tanto no es punible y es la transcripción textual de los Hechos contenidos en el avoque de fs. 185 que se formalizó con la imputación a Marcelino Ricardo BONIFACIO (fs. 195) y a Efraín Belisario BONIFACIO (fs. 212), no constituye dicho hecho un hecho punible como exige el art. 271, ni reúne dicho acto los requisitos del art. 167 y viola el derecho de defensa previsto entre muchas normas la prevista en el art. 18 de la C.N., por lo tanto es una nulidad absoluta prevista en el inc. 3º del art. 198 del C.P.P., que no puede ser subsanada ahora.-
        Entonces ¿Qué gravamen jurídicamente irreparable puede ocasionar al Ministerio Público Fiscal una resolución que lo único que hace es desnudar la realidad de la inhabilidad de la acusación?. Ninguno.-
        Por el contrario, siendo nulo de nulidad absoluta lo actuado por el Ministerio Público Fiscal debería ser de su preocupación como sanear el proceso y eliminar causas de nulidad. Lo que parece molestar, es que haya desnudado las falencias de la investigación y de su control.-
        Cualquiera con un mínimo de experiencia hubiera advertido ictu oculi que la acusación era nula y que los defectos eran insanables. En consecuencia, no tiene destino jurídico y válido posible. Que se ha transformado en un desgaste jurisdiccional sin sentido, que incluso de persistir sin aceptar lo dispuesto por el Juez de Garantías, con el transcurso del tiempo puede derivar en responsabilidad económica para el Estado.-
        Además este expediente expone la triste realidad que significa la irracional actuación fragmentada del Ministerio Público Fiscal  (cuando tenemos que el Fiscal de la investigación penal preparatoria, no es el mismo que el Fiscal durante la apelación ante la Cámara de Apelaciones, ni es el mismo Fiscal que interviene durante el juicio, ni tampoco lo es ante la Suprema Corte de Justicia; cuatro funcionarios distintos ejerciendo una función en la misma causa), la tecno-burocratización de la justicia y las seudo especializaciones, que sólo sirven para justificar la permanencia de viejas concepciones estamentales, de tipo medioeval, que indebidamente todavía sobreviven entre nosotros, a pesar de haber transcurrido más de 200 años de la Revolución de Mayo que pretendió cortar con el Anciano Régimen.-
        Por otra parte, no puede ignorarse el híbrido jurídico-institucional que es el Juez de Garantías en el trámite de la oposición. Nadie discute que la acusación se concreta en el auto de elevación a juicio. Podemos entonces válidamente preguntarnos ¿qué tiene de acusatorio este trámite? Nada. Entonces, no debe sorprendernos este tipo de situaciones.-
        En tal sentido el art. 361 y la práctica de los Jueces de Garantías (de resolver en un solo auto el rechazo a la oposición y el auto de elevación a juicio), nos lleva a que el trámite de oposición al reque-rimiento de citación a juicio por un juez que actúa como un (supuesto) tercero imparcial (además debería ser impartial, según Adolfo Alvarado Velloso), quien en caso de desestimar la oposición debe disponer la elevación a juicio (que es la acusación), es decir que es el acusador. Que no sólo describe el Hecho, sino que debe fundarlo. Es decir que, en el transcurso de la misma resolución el juez de garantía actúa como juez y como acusador, lo que resulta inadmisible y claramente inconsti-tucional.-
        Entonces, la rígida postura sobre la disociación entre la función requirente y decisora tendrá algo de coherencia si avanza sobre la inconstitucionalidad del procedimiento del art. 361 del C.P.P. y no sobre la función de control del Juez de Garantías como pretende.-
        Cuando la ley le exige al Juez de Garantías que al rechazar la oposición debe dictar el auto de elevación a juicio, que es la acusación (con la cual comienza el debate), la ley le impone entonces actuar de oficio e inobservar el principio “ne procedat iudex ex officio”. Entonces, es esta norma del código procesal penal la que viola el art. 8. 1. De la Convención Americana sobre Derecho Humanos que establece que “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido  con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella,…”, en el mismo sentido lo hace el art. 14. 1. Del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.-
        La jerarquía constitucional de estas normas y su contundente expresión me exime de mayores comentarios: el art. 361 del C.P.P. es inconstitucional, porque viola la imparcialidad del juez.-
        Los propios argumentos de la parte quejosa, como de mis colegas de Cámara, las diversas referencias jurisprudenciales y doctrinaria sobre la separación de las funciones en un sistema acusatorio, me dan la razón.-
        Es cierto que no soy partidario de la declaración de inconstitucionalidad de oficio, pero también es cierto, que tratándose de la competencia, en el caso del Juez de Garantías, puede declararse de oficio, lo que no tiene ningún reparo y está fuera de discusión, tanto en la jurisprudencia como en la doctrina.-
        En definitiva, si a criterio del Juez de Garantías el Requerimiento de Citación a Juicio de fs. 281/288 no satisfacía las exigencias del art. 358 del C.P.P., y no se da cumplimiento con el art. 167 del mismo cuerpo normativo, las que están dispuestas bajo pena de nulidad y de mantenerse el requerimiento, y que ese incumplimiento afecta al debido proceso y la garantía constitucional del derecho de defensa por lo que  comprobada la causa de nulidad y no pudiendo ser eliminada, debía declararla de oficio en cualquier estado y grado del proceso porque viola normas constitucionales y legales que expresamente lo establecen (art. 199 del C.P.P.).-

        III.-    Sobreseimiento.
        Si en la presente causa, se llevó a cabo la Investigación Penal Preparatoria y cuando el Ministerio Público Fiscal consideró cumplida la investigación y que habían elementos de convicción suficientes para sostener como probable la participación punible del imputado en el hecho intimado (art. 357 del C.P.P.), por lo que formuló la acusación mediante el Requerimiento de Citación a Juicio (fs. 281/288 ), al que opuesto el Defensor de los imputados, fue rechazada por la Jueza de Garantías interviniente, quien dispuso el Auto de Elevación a Juicio (fs. 301/308), contra el cual la defensa interpuso recurso de apelación, el cual fue rechazado por esta Cámara de Apelaciones en mayoría. Por lo que una vez firme el Auto de Elevación a Juicio cual quedó cerrada definitivamente la etapa de investigación.-
         Elevada la causa a juicio, citadas las partes a juicio, declarado abierto el debate y leída la acusación de fs. 301/308 (conf. acta de fs. 486) la defensa planteó la nulidad de la acusación y cuestionó el avoque y el requerimiento de citación a juicio, el Fiscal de Cámara admitió defectos insalvables pero sólo con relación al Auto de Elevación a Juicio y la Cámara del Crimen declaró en definitiva la nulidad del Auto de Elevación a Juicio y de los actos que le dependan (ver fs. 490/492).-
        Ya he acreditado  más arriba que es imposible resolver la oposición al Requerimiento de Citación a Juicio sin merituar su validez y declarar su nulidad, salvo que se dicte el Sobreseimiento por estas razones que estoy exponiendo ahora.-
        Según el criterio que sustento, entiendo que según el estándar procesal-constitucional vigente del plazo razonable no puede retrogradarse válidamente en estos momentos el proceso a la etapa de la investigación penal preparatoria y dentro de ello a la imputación formal, que si no se declara su nulidad debe ser reformada, cuando ello es debido a defectos de la actuación (sea debido al Ministerio Público Fiscal en la investigación o en el control, o de los jueces o de los tribunales intervinientes), atento a que no ha habido vicios esenciales en el procedimiento (como por ejemplo: el no haber intimado el hecho punible a los imputados) como ocurrió in re, “García, Antonio” ( Fallos, 305:1701) que justificó que la Corte Suprema estableciera una excepción a la no aplicación del caso “Mattei”.-
        Esa retrogradación sólo podía ocurrir mientras estuvimos en la etapa respectiva, es decir, mientras no se clausurara la investigación penal preparatoria la que según el art. 363 del C.P.P., ocurrió cuando quedó firme el Auto de Elevación a Juicio de fs. 301/308, luego del recurso de apelación que oportunamente resolvimos.-
        Como afirma Alejandro Carrió e invoca Daniel Maljar. Del caso “Mattei” se colige que todo imputado tiene un derecho constitucional a que su proceso avance y que si por la razón que fuere, no atribuible al acusado, se ha dado causa a una nulidad, los tribunales están inhibidos de retrotraer el proceso a una etapa ya precluida ((“El proceso penal y las garantías constituciones”, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2006, p.278).-
        Carrió por su parte, apoyado en jurisprudencia de la Corte Suprema de los E.E.U.U., ha dicho que el principio básico sería entonces que la acusación de haber cometido un delito, importa para el acusado el nacimiento de su derecho constitucional a que su proceso avance hasta la sentencia definitiva. Con anterioridad a la acusación, en cambio, ningún impedimento constitucional existiría para que la nulidad funciona como instituto procesal (“Garantías constitucionales en el proceso penal”, Ed. Hammurabi, cuarta edición, Buenos Aires, 2000, p. 461).-
        Concluye el autor mencionado “La adopción de un criterio tal, a mi gusto, tendría el saludable efecto de motivar a fiscales y jueces de instrucción para que, previo a clausurar sumarios y presentar acusaciones o requerimientos de elevación a juicio, revisen cuidadosamente que no se está ante una indagatoria defectuosa, no han quedado sin investigar hechos importantes, o algún otro vicio sustancial (ob. Cit., p. 462).-
        En conclusión, como anticipamos al comenzar el voto el caso constituye en la actualidad un verdadero callejón procesal sin salida, porque según entiendo no puede retrogradarse el proceso y no puede válidamente avanzarse sin retroceder. Es decir, no existe forma para que válidamente pueda dictarse un auto de elevación a juicio, basado en los Hechos contenidos en el Requerimiento de Citación a Juicio, basta leer los dos infortunados párrafos de los Hechos, para darse cuenta de la ineptitud de la acusación. El Juez de Garantías jamás podrá válidamente ampliarlos. No podrá incorporar en ellos al imputado Efraín Belisario BONIFACIO, que no está mencionado en los Hechos. Como tampoco podrá incorporar las conductas que se le atribuyen a los imputados. O el daño. Los Hechos son los Hechos, salvo que ahora pretendamos borrar con el codo, lo que se escribió con la mano.-
        Este caso, como cualquier otro caso, debe ser preparado antes de su elevación. No se va al juicio a pescar, haber que se puede conseguir.-
        Por ello, es absurdo insistir, cuando no puede obtenerse válidamente una sentencia condenatoria, ella sólo podría ser obtenida violando la ley, la constitución y los tratados de derechos humanos.-
        Todo lo expresado en este voto acredita que es imposible que le cause un gravamen irreparable al Ministerio Público cualquiera de los dos motivos por lo que en definitiva debe rechazarse el recurso in-terpuesto.-
        Entonces según el estándar procesal-constitucional vigente corresponde dictar el sobreseimiento en la presente causa.-

        IV.-    Por los argumentos expuestos en este voto, no comparto en absoluto la aplicación de la sanción prevista por el art. 204 del C.P.P., al Titular del Quinto Juzgado de Garantías, por entender que lo actuado por el Juez de Garantías ha sido dentro del marco constitucional y legal vigente y en estricto cumplimiento de sus funciones.-
        De sustentarse el criterio contrario, violaríamos el principio de coherencia, ya que no deberíamos intervenir los integrantes de este Tribunal debido a que no podrían tenerse por inocuas con relación a la pretensión jurídico-penal las expresiones en la anterior apelación, tanto de la mayoría al tener por probado un contrato por las reglas de la experiencia sin tener en cuenta los elementos probatorios o las ingeniosas operaciones para justipreciar el daño, tratando con ello de salvar los defectos evidentes de la acusación, que en definitiva no pudieron evitar ya que se vio obligada la Cámara del Crimen a declarar la nulidad del Auto de Elevación a Juicio, como los argumentos sustentados por el suscripto respecto a la nulidad no sólo de aquel Auto de Elevación a Juicio, sino también del Requerimiento de Citación a Juicio y del avoque y las falencias de la investigación sobre la descripción de los Hechos intimados.-
        ASI VOTO.-

        Por las consideraciones expuestas, el Tribunal en mayoría;

        RESUELVE:

        I. HACER LUGAR al recurso de apelación interpuesto por la  Dra. Claudia Ríos Ortíz, titular de la Fiscalía de Instrucción N° 18 de la Unidad Fiscal Especial N° 6, y en consecuencia DECLARAR la nulidad absoluta del auto emitido por el Juez del Quinto Juzgado de Garantías a fs. 516/521, de conformidad con lo dispuesto por los arts. 197, 198, 473 y c.c. del Código Procesal Penal.
        II. DISPONER el apartamiento del titular del Quinto Juzgado de Garantías en la presente causa y consecuentemente remitir los autos al subrogante legal a fin que, por quien corresponda, se dicte una nueva resolución, respecto de la oposición formulada a fs. 291/294..-

        COPIESE. REGÍSTRESE. NOTIFIQUESE Y BAJEN.   







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