Derecho Penal I, Universidad de Congreso 2017

Material de Estudio, Cátedra Derecho Penal, Turno Noche, Universidad de Congreso 2017

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En este link puede obtenerse el material inicial de dictado de la materia. Al mismo se le agregará material conforme avancemos en el dictado del Programa.

REQUISITOS TIPICOS DEL FEMICIDIO

En fecha reciente para septiembre de 2016 la Cámara del Crimen Undécima de Córdoba dictó sentencia en un caso de Homicidio encuadrándolo como doblemente calificado por el Vínculo y por Violencia de Género en Concurso Ideal y Resistencia a la Autoridad, todo en Concurso Real (arts 80 inc. 1° y 11°, 54, 239 y 55 del C.P.) imponiendo la pena de prisión perpetua. El fallo nos recuerda otros de esa jurisdicción que señalamos.

Causa  “López, Roberto Julio P.S.A. Homicidio Calificado por el vínculo” (Expte. Nº 2328194, causa con preso y jurados populares) trató ciertos requisitos necesarios para la existencia del encuadre típico del art. 80 inciso 1 y 11.

Cuándo se entiende que existen las condiciones típicas que hacen a la violencia de género que permitan la aplicación del tipo agravado del art. 80 inciso 11
En este sentido indicó "…las condiciones que permiten afirmar que estamos ante una “violencia de género” y por ende la aplicación del inciso 11 del art. 80 del CP:
1) "violencia de género es violencia contra la mujer, pero no toda violencia contra la mujer es violencia de género, ya que esta última exige un poder que genere sumisión, desvalorización, daño, sufrimiento, imposición de una voluntad, dominación y sometimiento, a través de amenazas, humillaciones o vejaciones"
2) "se configura por prácticas socioculturales históricas basadas en la idea de inferioridad de las mujeres y la superioridad de los varones, o en conductas estereotipadas de hombres y mujeres que limitan total o parcialmente el reconocimiento o goce de los derechos de éstas"
3) "todas esas conductas tienen como fin garantizar la perpetuación de un modelo de sociedad, en el que la mujer es siempre sometida y sufre todo tipo de postergaciones, pues hay una exigencia de obediencia o sumisión, coerción, insultos, aislamientos, culpabilización o limitaciones de su ámbito de libertad que impide el logro de los objetivos de la igualdad de desarrollo y paz"
4) "su núcleo es el desprecio hacia la mujer por el hecho de serlo, en considerarla carente de derechos, en rebajarla a la condición de objeto susceptible de ser utilizado por cualquiera; - esa violencia está arraigada en estructuras sociales construidas en base al género más que acciones individuales o acciones al azar"
5) "se la priva a la mujer intencionada, y no justificada legalmente, de recursos para el bienestar físico o psicológico y de hijos; - supone relaciones de desigualdad y de poder asimétricas entre los sexos, que subordinan a la mujer, sea en su vida pública o privada"
6) "siempre se está en presencia de una víctima mujer vulnerable…” (el resaltado y la numeración es propio y no parte del fallo)


El precedente comentado citó el fallo “Sánchez”, S. nº 84, 04/05/2012 del Tribunal Superior de Córdoba en cuanto dijo "…ha señalado que en los hechos que denuncian “violencia doméstica y de género”, el varón aparece ejerciendo todo su poder en relación a una víctima que convive con él, en una relación convivencial que tiene por víctima a una mujer, a la que intimida y trata con violencia en virtud de la relación vital en que se halla. Asimismo, se destacó que una de las particularidades que caracterizan la violencia doméstica, es el tiempo de victimización, porque a diferencia de otros delitos “aquí la víctima sufre reiterados comportamientos agresivos, una escalada de violencia cada día o semana más agravada y de mayor riesgo, caracterizada por su duración, multiplicidad y aumento de gravedad (MARCHIORI, Hilda, Los comportamientos paradojales de Violencia Conyugal-Familiar, p. 212, 213, Serie Victimológica, nº 8, Violencia familiar/conyugal, Encuentro Grupo Editor, Córdoba, 2010)” (el resaltado es propio).

En el mismo sentido el precedente “Trucco” S. Nº 140 de fecha 15/04/2016 el T.S.J. fijó cierta pautas en materia de Violencia de Género y dio la noción del Corpus Iuris de la Violencia de género, entendido éste como el conjunto de instrumentos internacionales de derechos humanos (tratados, convenios, resoluciones y declaraciones de los organismos supranacionales competentes) relativos a los derechos de las mujeres en relación a la Violencia (Comité de América Latina y el Caribe para la Defensa de los Derechos de la Mujer –CLADEM-. Las Lentes de género en la Jurisprudencia internacional. Tendencias de la Jurisprudencia del sistema interamericano de Derechos Humanos relacionados a los derechos de las mujeres. Ed. Tarea Asociación Gráfica Educativa, Lima, 2011, P. 14, y notas 16, 17)".


Respecto de este fallo rescató que “…la violencia a la que se refieren estos instrumentos jurídicos internacionales, tiene como rasgo identitario central el de configurar una manifestación de la discriminación por la desigualdad real entre varón y mujer, pues es ejercida contra la mujer “porque es mujer o que la afecta en forma desproporcionada” (Comité CEDAW, Recomendación General nº 19), basada en su género”(Convención Belém do Pará, art. 1). De allí que es irrelevante que el agresor integre o no una relación interpersonal con la víctima o sea un agente del estado, que ocurra la violencia en el ámbito privado o público, en tanto se posicione respeto de la mujer en un binomio superior/inferior, tratándola con violencia, física, psicológica o sexual, entre otras, por su género. Es decir, como alguien que no es igual, y por eso, no se le reconoce fácticamente que cuenta con un ámbito de determinación para su personal proyecto de vida, de allí la demostración de poder, dominación o control por la violencia (v. en este sentido, Las Lentes de género en la jurisprudencia internacional, pub. Cit., p. 34). Esta desjerarquización de la mujer como una igual, es cultural porque su trasfondo son “las relaciones de poder históricamente desiguales entre el hombre y la mujer que han conducido a la dominación de la mujer y a la discriminación en su contra por parte del hombre e impedido el adelanto pleno de la mujer” por ello “la violencia contra la mujer es uno de los mecanismos sociales fundamentales por los que se fuerza a la mujer a una situación de subordinación respecto del hombre” (Declaración de las Naciones Unidas sobre la Eliminación de la Violencia contra la Mujer, de fecha 20 de diciembre de 1993)…”.- (el resaltado es propio)

En otro sentido en el proceso "DIAZ LUIS, Eduardo - Homicidio doblemente calificado" (13/11/2015) de la  Cámara en los Criminal 4a Nominación de Córdoba, ha entendido que "Luce prístina la plausibilidad del concurso formal entre las agravantes previstas en los incisos 1º y 11º del art. 80 del C. Penal cuando el acusado, además de haber ocasionado la muerte de una mujer, como coronación de su preeminencia varonil cuestionada por aquella en el marco de una relación asimétricamente violenta, (afectiva o no), ha mantenido además con ella una relación de pareja (necesariamente afectiva). Luce prístina entonces la plausibilidad del concurso formal. (el resaltado es propio)

"Lo definitivamente relevante para comprender y aplicar los tipos agravados de los incisos 11 y 12 del artículo 80 del CP, incorporados por la Ley 26791, es entender, antes, el marco global en el que ha sido propiciada una producción normativa con eje en el plano internacional, tanto a nivel universal como regional". 

"Y ello así, porque desde la Convención aprobada por Naciones Unidas en 1979 (para la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer), ratificada y constitucionalizada a su turno por nuestro país (conf. ley 23.179/1985 y reforma constitucional de 1994, respectivamente), los restantes Acuerdos internacionales (Bélem do Pará) y las leyes territoriales sucedáneas (cit. supra), lo que gravita en el fondo del asunto es la necesidad de finiquitar y condenar todas aquéllas acciones que, ancladas en las discriminaciones alimentadas por el ideario androcentrista, colocan a la mujer (a razón de su género) como portadora de un rol social vinculado con lo natural y doméstico, en tanto al varón, como sujeto ubicado en una posición de dominio y poder, sinónimo de lo público y cultural (Conf. Alda Facio y Lorena Fries Género y Derecho La Morada, 1999. pp. 17 ss). Como señalan las autoras de mención: “La atribución de características, comportamientos y roles dicotómicos a cada uno de los sexos es un problema de discriminación contra las mujeres porque (…) los de las mujeres gozan de menor o ningún valor. Pero el problema es más serio aún: las características, comportamientos y roles que cada sociedad atribuye a los hombres, son las mismas que se le asignan al género humano. De esta manera lo masculino se convierte en el modelo de lo humano. Esto dificulta aún más la eliminación de la discriminación contra las mujeres porque ya no se trata solamente de eliminar estereotipos y cambiar roles sino que es necesario reconceptualizar al ser humano”. Y si de ello se trata, esto es, de cuestiones que por impregnar el entramado social generan modelos culturales, no puede soslayarse entonces que, a su turno, suponen esquemas de relación aptos para la construcción de subjetividad. He aquí pues una pauta que no puede perderse de vista, máxime cuando de analizar conductas jurídico penalmente relevantes se trata, en tanto, sabido es, éstas no sólo acarrean la legitimación (llegado del caso) del ejercicio del poder punitivo del Estado, sino que también arrastran consigo, en algunos casos específicos (como el de marras), conformaciones estereotípicas que trascienden la pena strictu sensu".


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DELITO DE DESBARATAMIENTO DE DERECHOS ACORDADOS



“El delito de desbaratamiento de derechos acordados se consuma cuando ya realizada la disposición patrimonial se torna incierto o litigioso el derecho adquirido (Fallos: 306:757; 307:1853; 308:2605; 311: 925 y Competencia N° 414; L. XLVI, "Rizzo de Speranza, Rosa y otros si defraudación falsedad ideológica", resuelta el 12 de octubre de 2010) lo cual, en el caso "sub exámine", habría resultado por medio de la celebración de una escritura con garantía hipotecaria rubricada en sede provincial que, en definitiva, habría frustrado el cumplimiento de las condiciones pactadas preliminarmente (conf. Fallos: 326: 4734)”. CSJN “Lusneque, Carlos Alberto y otros s/ defraudación por desbaratamiento” 01-12-2015. Dictamen Procurador al que remite Fallo CSJN Comp CCC 8210/2013I1/CS1

IMPEDIMENTO DE CONTACTO CON EL PROGENITOR NO CONVIVIENTE. RÉGIMEN DE VISITAS PROVISORIO POR VIA PENAL.

"S., S. A. s/ régimen de visitas"
CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL - Capital Federal
02/08/2013

Impedimento de contacto con el progenitor no conviviente. Régimen de visitas.
Declara mal concedido un recurso interpuesto por la parte querellante contra el auto que dispuso un régimen de visitas provisorio. Señala que el régimen de visitas que puede disponerse en sede penal, tiene como expresa finalidad legal la de restablecer rápidamente el contacto del menor con el progenitor no conviviente, siendo su naturaleza provisoria y, como tal, puede ser revisado y modificado por la Justicia de Familia.

CULPABILIDAD. ERROR DE PROHIBICION. DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA. FUNCIONARIOS PUBLICOS



Cámara de Apelaciones en lo Criminal
Primera Circunscripción Judicial de Mendoza
Expte.        16.286/08 -433
“F. c/ T., Jorge Luis A. y N., Lisandro p/ Malversación de Caudales Públicos. ”
Mendoza,  05 de febrero de 2010.-

HECHOS: Funcionarios públicos  imputados y elevados a juicio por otorgar préstamos públicos con fondos estatales (Fondo de la Transformación) a empleados públicos, en este caso personas que tenían relación de dependencia con el propio Estado, eran empleados de planta o contratados, todo bajo expresa prohibición de la normativa de otorgamiento de préstamos de ese organismo.


Apelación de la defensa de los imputados contra el Auto que rechaza la oposición y resuelve elevar la causa a juicio dictado por el Sr. Juez titular del Sexto Juzgado de Garantías

La defensa de los imputados T. y N. entienden que “…se ha errado al considerar dolosa la eventual irregularidad en los préstamos cuestionados, ya que se ha omitido considerar que los mismos se concedieron con el correspondiente aval técnico-legal”. Afirma que este razonamiento, expuesto en el escrito de oposición al requerimiento de elevación a juicio, no ha sido tratado en el auto impugnado.

Resolución nº 1093/05 permite préstamos para empleados pero nunca se firmó porque tenía un dictamen negativo del Dr. Milla, en consecuencia nunca tuvo vigencia.

Los créditos fueron otorgados por una resolución de permite préstamos hasta 15.000 pesos y sólo por ésta se puede atacar la conducta de los imputados.
Afirma la defensa que no se está cuestionando el aspecto objetivo de la conducta, sino el subjetivo, pues estamos ante un caso de error de prohibición inevitable.

Ello así en tanto, los préstamos se otorgaron luego de que las áreas técnicas dictaminaran favorablemente a su concesión. En relación a este tema, la resolución hace jugar negativamente un dictamen del Dr. Milla en el expediente que creaba la línea para empleados, sin meritar que en el caso de autos se consideró viable el crédito.

La defensa considera que teniendo en cuenta que T. tenía en sus manos préstamos millonarios, no parece razonable exigirle que analice en particular los préstamos aquí achacados.

Entiende que es irracional por violar el principio de subsidiaridad, sujetar estos casos a la materia penal cuando los organismos administrativos están interviniendo y el Derecho Penal sólo se justifica cuando otras áreas no puedan dar respuesta, lo que no ocurre en autos.

En relación al co-imputado N., las consideraciones expuestas son más patentes, a su entender, en tanto éste actuó reemplazando a T., por tanto el error y la falta de conocimiento del derecho es más patente.

El efectivo otorgamiento de préstamos –tres atribuibles a T. y uno a N.-, como también que las personas beneficiadas con los créditos revestían en esa oportunidad la calidad de agentes o funcionarios del estado.

También debe quedar fuera del análisis del presente recurso, por lo menos en lo que hace al aspecto objetivo de los ilícitos endilgados, la existencia de la resolución nº 1093/05 y en su caso si los dos primeros créditos se otorgaron al amparo de esa norma administrativa, o si en definitiva ellos fueron autorizados dentro de la línea de crédito de hasta $ 15.000, destinada a inversiones de activos fijos y/o de capital de trabajo (Resolución nº 117/04), pues la imputación jurídico penal está relacionada con la imposibilidad de incluir a agentes o funcionarios de la Administración Pública en los beneficios que concede el Fondo.

En otras palabras, a los efectos del tema que la defensa trae a discusión –error de prohibición-, carece de relevancia si los créditos se otorgaron al amparo de la Resolución nº 1093/05 –y en este caso si realmente tuvo vigencia- o de la 117/04, pues bajo ninguna de esas normativas esta admitido otorgarlos a los agentes o funcionarios de la Administración Pública.

Destacadas estas aclaraciones preliminares que según mi entender resultan necesarias para abarcar el estudio del recurso, centraré la atención en el supuesto error de prohibición, aspecto al que la defensa se refiere de manera preferente.

Afirma la defensa que en los dictámenes de las áreas técnicas que opinaron favorablemente a la concesión de los préstamos, circunstancia que permitiría afirmar que los imputados incurrieron en un error de prohibición inevitable en relación con la imposibilidad de comprender que existía un impedimento  legal de otorgar préstamos a los agentes o funcionarios de la Administración Pública.

Acierta la defensa en cuanto a que en los expedientes administrativos que se formaron con motivo de los requerimientos de créditos aquí analizados (recibidos ad-effectum videndi), no se advierten objeciones por parte de las áreas técnicas en relación a la posibilidad de otorgar los préstamos cuestionados.

Sin embargo, también puede observarse que los dictámenes no se pronuncian de manera expresa –especialmente el emitido por la asesoría letrada-, respecto a la prohibición que surge del capítulo 2,4) inc. h) de la Resolución nº 117/04, que establece como postulantes excluidos para esa línea de créditos a “…los agentes o funcionarios del Estado nacional, provincial y/o municipal, que se desempeñan en el ámbito ejecutivo, legislativo o judicial”.

Tampoco hay un pronunciamiento concreto en los dictámenes en cuestión, en relación a la incompatibilidad de los créditos requeridos, con el Estatuto del Empleado Público ni con los lineamientos generales de creación del Fondo.

Es decir que, lo dictaminado por el área técnica en relación a los préstamos que aquí constituyen el objeto procesal se ha limitado a los aspectos formales sin pronunciarse en particular sea positiva o negativamente, por la incompatibilidad de la utilización de los recursos del Fondo para necesidades personales de los agentes de ese ente.

Desde ese punto de vista, pierden relevancia los dictámenes técnicos en tanto carecen de la precisión  que autorizaría a pensar en la existencia de un error de prohibición y en su caso, la posibilidad de que este fuera inevitable.

Es que para que el error de prohibición sea inevitable o invencible y en ese caso, excluya la culpabilidad del imputado, no deben haber existido motivos para dudar de la antijuridicidad de la conducta.

En este sentido se afirma que:
“Los medios para evitar un error de prohibición son reflexión e información…. Un error de prohibición de quien no ha puesto o no ha agotado estos medios no es en modo alguno eo ipso… vencible, sino que la vencibilidad depende de tres presupuestos o requisitos que se basan uno en otro: el sujeto tiene que haber tenido un motivo para reflexionar sobre una posible antijuridicidad de su conducta o para informarse al respecto … Cuando exista un motivo, el sujeto o bien no debe haber emprendido ningún tipo de esfuerzos para cerciorarse o bien estos deben haber sido tan insuficientes que sería indefendible por razones preventivas una exclusión de la responsabilidad … Cuando el sujeto, pese a existir un motivo, se ha esforzado en pequeña medida por conocer el Derecho, su error de prohibición es sin embargo vencible solamente cuando unos esfuerzos suficientes le habrían llevado a percatarse de la antijuridicidad” (Conf. Claus Roxin “Derecho Penal. Parte General. Tomo I”. Ed. Civitas. Traducción de la 2ª edición alemana , pag. 884/885).

En el caso de autos, puede afirmarse que han existido motivos para que los imputados reflexionen sobre la posible antijuridicidad de la conducta tales como

a) dictámenes técnicos deficientes en tanto omiten el pronunciamiento sobre un aspecto expresamente previsto en la reglamentación que regula la línea de crédito que se analiza (Res. Nº 117 art. 5 inc. h);

b) el conocimiento por parte de los imputados, en general, de la contradicción normativa de otorgar préstamos para beneficios particulares a agentes o funcionarios del Estado nacional, provincial o municipal y

c) la conciencia de estar ante el caso concreto de empleados del fondo.

En efecto, un dictamen técnico legal que omite toda consideración sobre la incompatibilidad para obtener el préstamo requerido por parte de personas que prestan servicios en la entidad provincial, cuando es conocida la vinculación laboral de esas personas, es un elemento importante para no confiar en la actuación correcta de quien lo emite y consecuentemente es un motivo para  reflexionar sobre la antijuridicidad de su conducta.

Por otro lado, es posible afirmar el conocimiento por parte de los imputados de que las personas que requerían esos créditos eran agentes del fondo.

Así lo reconoce el propio T. cuando en su indagatoria acepta el conocimiento de manera expresa respecto a Perelló, Astudillo y Fernández (v. fs. 76 vta. y 77).-

Asimismo, puede afirmarse que una relación laboral relativamente larga (desde 1996 respecto de Vazquez y de Astudillo; desde 1.997 respecto de Fernandez y desde 2004 en relación a Perelló), es un indicio muy importe que permite inferir el conocimiento personal entre quienes componen el plantel de un equipo de trabajo.

Respecto a la imposibilidad de otorgar préstamos a agentes públicos se encuentra expresamente reconocido por T. en su declaración indagatoria (v. fs. 77).

El co-imputado N. lo niega, pero su posición no es razonable ni exculpa su proceder, en tanto puede afirmarse que quien tiene un cargo importante en un organismo público (Sub-Director de financiamiento de la Administradora Provincial del Fondo para la Transformación y Crecimiento de Mendoza), conoce las normas elementales o nucleares que regulan su actuación, entre las que pueden mencionarse las que aquí se achaca a los imputados (ley 6071, arts. 1 y 10, Dcto. Ley 560/73, art. 14 inc. c) y Resolución nº 117/04, art. 5 inc. h). 

Es que no es lógico, razonablemente, alegar y por lo tanto aceptable,  un desconocimiento de normas que forma parte del núcleo de una actividad o función que se ejerce, sobre todo cuando se trata de personas que ocupan cargos jerárquicos en el ámbito que regulan esas disposiciones que se alega desconocer.

Reiterando, puede afirmarse que, la existencia previa de dictámenes técnicos que omiten de manera evidente, toda consideración sobre la posibilidad de acceso al préstamo requerido por parte de personas que se encuentran en principio, imposibilitadas por su condición de agentes del Estado, impone a los imputados el deber de verificar la juridicidad de ese proceder y consecuentemente se excluye el error de prohibición alegado, pues la conciencia de obrar de modo posiblemente injusto que aquélla situación acarrea, debería mover a los imputados a abstenerse de su conducta.

Tampoco le asiste razón a la defensa en cuanto a que teniendo en sus manos préstamos millonarios “no parece razonable exigirle que analice en particular los préstamos aquí achacados”.

Si se adiciona a los hechos en estudio, la particularidad de que los préstamos en cuestión eran pretendidos por agentes del Fondo.

Es que, no es lógicamente aceptable considerar que los imputados no han prestado el cuidado necesario a los préstamos cuestionados, aún cuando implicaban poco monto, pues la calidad de empleados (Fernández, Astudillo y Vázquez) o contratado (Perelló) por el Fondo y su conocimiento personal por parte de aquéllos, permite presumir, mediante una máxima de experiencia, que los expedientes que contenían la pretensión crediticia han constituido un trámite especial que ha requerido la atención particular de quienes los concedieron.

Preopinante Camarista Ramiro Javier Salinas
Adhieren Camarista Alejandro José Miguel  y Pedro Jorge Funes

Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la defensa de los imputados