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MOTIVACION DEL DICTAMEN FISCAL

Precedente Lopez Garcia - Segunda Cámara del Crimen de Mendoza

Expte. n° P-43.446/05 caratulados - “F.c/LOPEZ GARCIA, Marcelo; OLMOS TELLO, Matías; y AGUILAR, Gustavo p/ Privación Ilegítima de la Libertad”

Mendoza, 10 de abril de 2.007.-

Y VISTOS: Estos autos arriba intitulados llamados autos para resolver precedentemente la nulidad articula a fs. 272/273 y
CONSIDERANDO:
I.- 1.- Antecedentes.-
a.- Que, a fs. 229/231 el Dr. Pablo SALINAS como defensor de Marcelo LOPEZ y de Gustavo AGUILAR pide la Suspensión del juicio a Prueba, invocando jurisprudencia del Tribunal que habilita la preten-sión, oportunidad en la ofrece reparar el daño abonando la suma de $ 50.- en 2 cuotas y expresa que sus pupilos se comprometen a cumplir las medidas de conducta que se le impongan.-
Citados los imputados a ratificar, o no, el pedido de su defensor, dieron por resultado negativo las notificaciones (conf. fs. 235 vta. y 236 vta.).-
Puesto en conocimiento el Sr. Defensor de la situa-ción, se presenta por AGUILAR y denuncia domicilio (fs. 243), quien debida-mente citado, comparece y ratifica el pedido a fs. 247. El tribunal, en ese acto procesal ordenó CORRER VISTA, al Sr. Fiscal de Cámara, a fin de que mani-fieste si presta o no conformidad (art. 76 bis, cuarto párrafo del C.P.).-
b.- A fs. 227 las Dras. Silvina GONZALEZ y Ma-ría Inés TALLEI se presentan por Matías Ismael OLMOS y piden la Suspensión del Juicio a Prueba, firmando el escrito el imputado.-
Si bien a fs. 228, se ordenó una Vista al Sr. Fiscal a fin que se expida sobre lo peticiona, una vez agregados que fueran los antece-dentes del R.N.R., posteriormente a fs. 276 se dispuso “remítanse las presen-tes actuaciones al señor Fiscal de cámara a fin de que manifieste si presta ó no conformidad a la solicitud de suspensión de juicio a prueba solicita-da”.-
c.- A fs. 271 se presenta el Sr. Fiscal de Cámara y expresa que no es procedente el pedido formulado, por no encuadrar en las disposiciones del art. 76 bis. del C. Penal y art. 30 del C.P.P. (Ley 6.730), por lo que se solicita que se fije fecha de debate.-
2.- A fs. 272/273, el Dr. Pablo SALINAS en su calidad de defensor del imputado Gustavo AGUILAR interpone nulidad absolu-ta del dictamen fiscal de fs. 271, por falta de motivación que lo descalifica como acto jurídico, por lo que siendo vinculante para la Cámara es necesario que la negativa esté motivada, por cuanto el Ministerio Público no explicita y motiva las razones porque no encuentra procedente la aplicación del art. 76 bis del C.P., invoca los arts. 155 y 198 del C.P.P. y translitera resúmenes de jurispru-dencia sobre motivación.-
3.- A fs. 279 se presenta nuevamente el Dr. Pa-blo SALINAS y argumenta el carácter no vinculante del dictamen fiscal carente de motivación fundado en el fallo de la Cámara Nacional de Casación Penal, in re “YANUZZI”, donde entendió que el dictamen que se aparta de la condiciones de procedencia del instituto según lo previsto por el art. 76 bis del C.P., no reú-ne los requisitos que le dan fuerza vinculante.-
4.- Corrida vista de la nulidad al Sr. Fiscal de Cámara contesta a fs. 281/282. Sostiene que debe rechazarse el planteo en que tiene el ejercicio de la acción penal; y la distinción entre la función del fiscal y el poder jurisdiccional de los jueces. Argumenta que está obligado al ejercicio de la acción penal como regla, por lo que su inicio y ejercicio no necesita otro fundamento y sólo debe dar nuevos en el caso contrario, si desiste, si interrum-pe, o si suspende su accionar. Explica que exigir la fundamentación de su no consentimiento, necesariamente implica admitir la posibilidad de que el Juez podría otorgarla en cualquier caso, aún con la negativa de quien tiene la exclu-siva atribución de su ejercicio. Lo que significa un resabio del caduco sistema inquisitivo, en el cual el Juez, algo de parte tenía.-
IV.- SOLUCIÓN DEL CASO:
En primer lugar debemos tener en claro que esta-mos ante un Principio Lógico-Jurídico de Regla y Excepción, en la especie relacionado con el ejercicio de la acción penal, que en nuestro Ordenamiento Jurídico corresponde la actuación de la Ley penal como Regla y la Suspen-sión del Juicio a Prueba como Excepción, cuestión que por sus consecuen-cias condicionan la interpretación de las normas, el cumplimiento de las obliga-ciones y el ejercicio de los poderes conferidos por al ley a los sujetos del proce-so.-
El ejercicio de la acción penal (regla), le correspon-de al Ministerio Público Fiscal, quien DEBE promover y ejercer la acción pe-nal en la forma establecida por la ley y NO PUEDE suspenderla, ni interrum-pirla salvo los supuestos previstos por el propio Código Procesal Penal u otra ley (Art. 8 del Código Procesal Penal). En el mismo sentido, se establece que, DEBERÁ ejercer la acción penal en todos los casos en que sea pro-cedente, con arreglo a las disposiciones de la ley (art. 26 párrafo 1° del C.P.P.).-
Resulta evidente entonces que la Regla es el ejer-cicio de la acción penal como actuación de la Ley y la Excepción a la misma es que sólo se puede apartar en los supuestos expresamente previstos por la ley.-
Estimo que en el sub lite, el error jurídico inicial es poner en igualdad de condiciones el deber de ejercer la acción penal (Regla) por parte del Sr. Fiscal de Cámara, con la facultad discrecional que tiene de otorgar el consentimiento para la Suspensión del Juicio a Prueba (Excep-ción) cuando lo considere conveniente.-
Entonces, frente a un expreso pedido de Suspen-sión del Juicio a Prueba que requiere el consentimiento de quien tiene la obligación exclusiva del ejercicio de la acción penal y es el responsable funcional e institucional por la forma en que la lleva a cabo, la ley no quiere generar ningún incidente o procedimiento especial, porque tanto el art. 76 bis. del C.P. como el art. 30 del C.P.P., no establecen que previa vista al Fiscal resuelve el juez, sino que establece, SI HUBIESE CONSENTIMIEN-TO DEL FISCAL, EL TRIBUNAL PODRÁ SUSPENDER. Lo que resulta cohe-rente con la idea del sistema acusatorio que se estableció con el nuevo Código Procesal Penal.-
Por lo tanto, SÓLO cuando se aparta de ese de-ber de actuar la Ley penal (Regla) otorgando el consentimiento para la Sus-pensión del Juicio a Prueba (Excepción) debe hacerlo fundadamente. En tal caso, estaría efectuando una conclusión, por lo tanto, en virtud del art. 167 párrafo primero debe hacerlo motivada y específicamente, bajo sanción de nulidad.-
A mayor abundamiento, cuando el artículo 5 impone que “Los tribunales deberán resolver el conflicto surgido a consecuencia del hecho, de conformidad con los principios contenidos en las leyes, en procura de contribuir a restaurar la armonía social entre sus protagonistas”, la materiali-zación de la solución del conflicto y la restauración de la armonía social, no obli-ga, ni le impone al representante del Ministerio Público el deber de pedir la suspensión de la persecución de la acción penal o de otorgar el consentimiento ante el pedido de Suspensión del Juicio a Prueba, ni siquiera le impone la car-ga procesal de fundar el por qué continúa con el ejercicio de la Acción Penal, ello obviamente, porque jurídicamente el deber de ejercer la acción penal es la REGLA.-
Entonces, no se le puede imponer válidamente al representante del Ministerio Público una obligación funcional-procesal contraria al Sistema Acusatorio. Sólo una interpretación fragmentaria del derecho proce-sal, incorporando notas del sistema inquisitivo, puede dar por resultado lo con-trario. Pero insistimos, nuestro Sistema Jurídico es un Ordenamiento jurídico con una unidad sistémica y ello implica que no se pueden deformar las reglas procesales, porque ellas están destinadas a ser cumplidas.-
En tal sentido cabe recordar que, <<…frente a las normas de derecho procesal, el juez está en posición de destinatario de la norma, la cual le impone su modo de actuación y regula su conducta en el pro-ceso. Su misión más que declarar el derecho es cumplirlo. No le toca tanto examinar cómo otros lo han o no cumplido, sino que debe él mismo hacerlo observar y ajustarse a sus preceptos que tienen para él carácter de mandato actual>> (DE LA RUA, Fernando, “El Recurso de Casación”, Ed. Víctor P. de Zavalía, 1.969,pág. 125).-
Aún si, por vía de hipótesis, admitiéramos que estamos frente a una laguna en el código de rito, en cuanto al procedimiento a seguir en estos casos, el art. 149 de la Constitución de Mendoza dispone como deben proceder los jueces, <>.-
Entonces, es indudable que el principio jurídico de la legislación vigente en el derecho procesal penal de la provincia de Men-doza es el sistema acusatorio, incluso más, dicho sistema acusatorio tiene origen en nuestro Ordenamiento Jurídico-Constitucional (el juicio por jurados y el juicio político). De ello se deriva una pauta de interpretación con relación a las facultades de los miembros del Ministerio Público.-
Esto no significa el reinado de la arbitrariedad, por parte del representante del Ministerio Público, ya que existen otros mecanismos de control, no sólo los jurisdiccionales o judiciales. Existe el control interno del Ministerio Público o intra-orgánico, de carácter administrativo-funcional, que debe ejercer el Sr. Procurador como autoridad superior y responsable principal de la persecución penal (art. 84). Como también existe el control externo o inter-orgánico de carácter institucional-funcional, en general por parte de la H. Legislatura con relación al Ministerio Público y en particular con relación al re-presentante mediante el Jury de Enjuiciamiento.-
En definitiva, la ley procesal siguiendo un Sistema Acusatorio deja en manos exclusivamente del representante del Ministerio Pú-blico, ante un pedido de Suspensión del Juicio a Prueba, el por qué toma la decisión de continuar con el ejercicio de la acción, o por qué concluye otor-gando el consentimiento para la Suspensión del Juicio a Prueba apartándose de la regla, pero en este último supuesto debe hacerlo fundadamente (art. 167 del C.P.P.).-
Es jurídicamente relevante que la ley requiera el pedido personal del imputado y el consentimiento del representante del Ministerio Público para que el Tribunal pueda otorgar la Suspensión del Juicio a Prueba. Por ello, en ningún caso puede un Tribunal, bajo pretexto de defecto de fundamentación o motivación de la conclusión del Fiscal, apropiarse del ejercicio de la acción penal, siguiendo un criterio propio del sistema inquisi-tivo, ordenando la suspensión de su ejercicio, desconociendo del deber legal impuesto, y desplazando a quien tiene la facultad y la responsabilidad funcio-nal-institucional del mismo.-
Por estos argumentos estimo que no es de aplica-ción argumento traído por el defensor a fs. 279, que resulta ajeno a nuestro Ordenamiento jurídico-penal y contrario al sistema acusatorio implementado por el Código Procesal Penal.-
Con relación a dar vista.
Pero, tal vez el error procesal inicial está en la vista ordenada a fs. 227, porque la ley expresamente dice “las vistas se orde-narán cuando la ley lo disponga..” (art. 189 del C.P.P.) y en la especie no está dispuesta la misma. Insistimos, los jueces tienen que cumplir con las mandas procesales y la eficacia del procedimiento penal no está en generar incidentes u oposiciones, o permitirlos o multiplicar alegremente los existentes, como con-secuencia de una interpretación fragmentada, segmentada y aislada de los de-rechos, de las garantías, de las funciones o de las normas.-
En consecuencia, el error ha sido ordenar una vista dando inicio a un incidente en lugar de anoticiar al Ministerio Público, sobre el pedido de Suspensión del Juicio a Prueba y al sólo efecto de que expresara el representante del Ministerio Público si otorga el consentimiento.-
Por lo tanto, estimo que se ha afectado la interven-ción que le corresponde al Ministerio Público imponiéndole con la vista ordena-da una obligación que no tiene. Es decir, que para el caso de estimar que debe seguir cumpliendo con el ejercicio de la acción penal no debe fundarlo, sólo requiere expresar de manera inequívoca la decisión de seguir con el ejercicio de la acción penal, como cuando requiere se fije fecha de debate a fs. 271.-
En consecuencia, resulta necesario salvar el mismo a fin de evitar otras nulidades, incidencias o recursos, que por razones de eco-nomía procesal y de acuerdo lo tiene previsto el art. 199 del C.P.P. estamos en la obligación de subsanar. De lo contrario un trámite simple dispuesto por la ley se puede convertir en complejo o interminable, por error o voluntad de los ope-radores. Prueba de la necesidad de lo afirmado, son las presentaciones del Defensor de fs. 272/273 y 279 y la reserva en el primero.-
En síntesis, ante un pedido de Suspensión de Juicio a Prueba, corresponde anoticiar al Sr. Fiscal de Cámara, representante del Ministerio Público ante el Tribunal, para que exprese si otorga el consenti-miento, en caso de hacerlo, debe formularlo motivadamente por cuanto re-sulta una conclusión, que se aparta de la regla que le impone el deber de ejercer la acción penal, pero si no lo hace, basta con que expresa de manera inequívoca su intención proseguir el ejercicio de la acción penal, todo ello se-gún los arts. 8, 26 y art. 167 del C.P.P.-
En consecuencia, debe declararse la nulidad abso-luta de la resolución del Tribunal de fs. 247 por afectar la intervención y el ejer-cicio de una facultad del representante de Ministerio Público.-
Por ello el Tribunal
RESUELVE:
I.- DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA del proveído de fs. 247 que ordena correr vista al Sr. Fiscal de Cámara (arts. 198 inc. 2° y 199 del C.P.P. y de los actos consecutivos que le dependan (art. 203 del C.P.P.-
II.- Firme que quede la presente, remítase al Sr. Fiscal de Cámara a fin de que tome conocimiento del pedido de Suspensión de Juicio a Prueba efectuado a fs. 229/231, con relación a Gustavo AGUILAR, a fin de que exprese si otorga el consentimiento (art. 76 bis. del C.P. y art. 30 del C.P.P.).-
Regístrese, notifíquese.

pc

Dr. José Virgilio VALERIO
Juez de Cámara



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